《中華人民共和國公司法》（以下簡稱《公司法》）第十三條第二款規定：“公司可以設立子公司，子公司具有企業法人資格，依法獨立承擔民事責任。”設立子公司對企業擴大經營規模，壯大經濟實力以及當前企業改制中的資產重組、兼併、優化資產結構，使現有資產得到有效利用將起到重要的作用。但由於子公司系母公司全資或控股設立①，母公司所持股份或者出資額足以對子公司實施控制行為，往往會出現損害子公司的利益，而使子公司喪失生產經營自主權，甚至有的母公司直接或間接為其公司謀取不法利益。以下筆者就如何把握母公司對子公司的必要控制尺度，以及如何認定母公司的不法控制行為作粗淺探討。 一、正確理解母子公司的相互關係 根據《公司法》等相關法律法規的規定以及建立企業母子公司集團管理體制的目的，母子公司的相互關係應當是： 1、出資與被投資企業之間的關係。子公司分為兩種，一種是全資子公司，即子公司的資產全部由母公司投入，屬獨家投資設立的子公司，“只有國家授權投資的公司可以設立全資子公司（即國家獨資的子公司），其他公司只能設立有限責任公司或股份有限公司形式的控股子公司”②。另一種是非全資子公司，即子公司的資產是由母公司與其他公司或個人共同投入的，只是母公司的投資比例達到控股的地位。母公司依據持有的股權對子公司行使出資～利和依據所持股份承擔有限責任，行使收益權。並按照《公司法》規定的程序和權限對其子公司行使重大事項決策權。如公司的經營方針、投資計劃，公司增加或減少註冊資本，公司發行債券，公司的年度預算，公司的合併、分立、解散、清算等事項。根據需要通過公司章程列入重大事項決策內容。作為被投資企業的子公司，應當切實維護出資者的合法權益，執行出資者作出的重大決策，為出資者謀求利益最大化作出應有的努力和貢獻。 2、法律主體之間的平等關係。母子公司都是依照公司法的有關規定設立的獨立法人企業，各自行使獨立的法人行為，獨立享有民事權利和承擔民事責任，按照公司章程進行運行。母公司在出資完成後，由出資者成為股東，同時喪失其財產權利，因此股權不屬於所有權範疇③。母公司不是子公司的管理機構，母子公司之間不是上下級行政隸屬關係，子公司的權利能力和行為能力不受母公司的限制，母公司不能違反公司章程干涉子公司的日常生產經營活動。但母子公司這種平等關係也不是絕對的，例如法律禁止母子公司相互持股，即母公司向子公司投資而成為子公司股東後，子公司不得再向母公司投資而成為母公司的股東。母子公司之間應當既要發揮集團的優勢，也要堅持平等、競爭、效益的原則。 3、核心公司與主要成員的關係。母公司作為集團的核心主要作用是依照法律程序和公司章程，組織制定和實施公司集團的長遠規劃、發展戰略目標。企業間的資產重組、兼併、產品結構調整、新產品的研發，協調集團成員企業間的關係。編制集團的合併會計、統計報表，統一管理集團的名稱、商標、信譽等無形資產。建立統一的營銷網絡和信息網絡，以及有利於集團優勢發展的其它功能。而作為集團的主要成員的子公司，應當無條件地服從集團整體的發展戰略，自覺地接受母公司的監督和指導，確保母公司整體戰略目標的實現。 建立企業集團母子公司管理體制的目的就是要明確母子公司出資與被投資的關係，規範集團內部的權利和義務，充分發揮企業集團的整體優勢，形成企業核心競爭力。 二、母公司對子公司的管理範圍及權限 母公司對子公司的管理應當遵守堅持產權管理的原則，以投資安全性、增盈性、增值性為目標，體現資產聯結的管理方式；遵守堅持參與決策的原則，以參與子公司法人治理機構（股東會、董事會、監事會）管理為主渠道，體現母子公司的管理模式；遵守有效監管原則，以母公司各職能部門監控的重要形式，體現集團集體式管理方法。 母公司對子公司的管理範圍及權限主要以下幾個方面： 1、股權管理。所謂股權管理是指母公司作為控股股東，根據公司章程規定通過子公司治理機構的運作，參與重大決策和選擇管理人員的管理行為。股東對公司的管理權利不能簡單地理解為股東直接經營管理公司的權利。在有限責任公司和股份有限公司中，由於公司所有與經營的分離，公司的經營管理權由公司的董事會或經理行使，股東並不直接經營管理公司。母公司選派董事、監事組成子公司的董事會、監事會，並按規定選派董事長和監事會主席，通過子公司的業務執行機關和監督機關來負起維護投資者（股東）的合法權益的責任。全資子公司的管理層、決策層的主要領導可由母公司委派或聘任，但董事會、監事會中應有適當比例的職工代表，並由子公司職工民主選舉產生④。 2、協調管理。主要是對各子公司間實行優勢互補、資源互補、生產經營互補等協調管理行為。 3、發展管理。主要是對各子公司企業發展、長遠戰略的制定、重大技術改造、產品開發和投資方向等管理行為。 4、財務統計管理。根據《公司法》第一百一十條、第一百七十六條等規定，對子公司財務活動和資產運行狀況進行監管行為，主要體現在子公司的財務狀況、生產經營信息及時向母公司報告，併合並財務報表。為維護投資者的安全性、增值性和盈利性，母公司對子公司生產經營狀況要進行分析研究並給予必要指導。特別是一些重大問題：如資產負債率、大額借款、擔保、產品積壓等特別予以關注，發現問題及時採取應對措施。 5、平時監管。平時監管是指母公司職能部門對子公司的動作過程中實施權利指導、監督等具體管理行為。一是生產經營過程的管理，包括生產經營月報、季報、年報，根據報表情況進行評詁分析，真實瞭解各子公司的真實情況，以便採取措施。二是對勞動用工、人事工作管理。包括勞力招用、人員分流、引進人才、幹部使用、工資分配等內容。三是對信息管理。“信息就是資本”適應工業社會向信息社會轉變是企
業集團需要迫切解決的重要問題。母公司要把子公司的市場營銷信息、技術創新信息和開發信息納入自己的視野，經常瞭解並對其進行管理和信息服務。 三、母公司的不法控制行為的認定及處理 子公司雖然享有獨立的財產權，對外獨立承擔責任，在法律地位上屬於獨立法人，但母公司通常是設立全資子公司的公司和持有子公司有表決權股份或出資者出資額佔50%以上的公司，其所持股份或者出資額足以對子公司進行控制，因此子公司在業務上不同程度要受到母公司的控制，母子公司之間實際是控制被控制的關係。如何認定母公司對子公司實施了不法控制，即濫用了對子公司的控制權。筆者認為，母公司實施控制行為，只要損害了子公司利益的，或者直接、間接為其謀取不法利益的，即構成不法控制，應當向子公司返還所獲得的不法利益，並賠償相應損失。不法控制屬於侵權範疇，承擔的是一種侵權責任，承擔不法控制侵權責任應當符合以下三個條件： （一）母公司對子公司實施了控制權。這種控制在形式上既可以表現為是非法的，也可以表現為是合法的。 （二）損害了子公司或子公司債權人的利益，或者謀取了不法利益。在某些情況下公司利益和債權人利益並不是一致的，損害公司利益不一定必然損害債權人利益，損害債權人利益也並非必然損害公司利益。一般謀取不法利益是以損害子公司或債權人的利益為前提的，但母公司造成子公司和債權人利益損害，不一定就謀取了不法利益。下列行為應當視為母公司濫用控制權謀取不法利益的行為：⑤ 1、無償取得或者無償佔有、使用、處分子公司財產或者財產權利的； 2、未經子公司無利害關係董事或無利益關係股東同意與子公司簽訂合同的； 3、以明顯不合理的高價賣出子公司財產或財產權利的； 4、以明顯不合理的低價購進子公司財產或財產權利的； 5、其他損害被控制公司的行為。如母公司操縱股東大會、董事會違反法律、法規以及公司章程，作出侵害子公司以及股東合法權益的決議等。 （三）造成損害或謀取不法利益與濫用控制權有因果關係。母公司造成子公司損害可以通過多種途徑，只有是因為實施了不法控制造成的損害，才能構成濫用控制權，依法承擔不法控制的侵權責任。否則，只能依據民法或合同法，承擔一般侵權責任或違約責任。 母公司只要構成不法控制，就應當向子公司返還所獲得的不法利益，並賠償相應損失。請求母公司承擔不法控制侵權責任的主體，一般情況下是被控制的子公司，但被控制的子公司不要求或者拒絕母公司返還所獲得的不法利益並賠償相應損失的，根據《公司法》第一百一十一條的規定，子公司股東，有權代表公司提起訴訟。此外，母公司無償取得或者無償佔有、使用、處分子公司財產或財產權利；或者以明顯不合理的高價賣出子公司財產或財產權利；或者以明顯不合理的低價購進子公司財產或財產權利造成債權人損失的，子公司的債權人有權依據《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第七十四條的規定，以自己的名義提起撤銷權訴訟。 不法控制行為是母公司利用優勢，即實施控制權明顯違反公平、等價有償原則的行為，具有顯失公平民事行為的特徵。由於該行為是發生在公司集團內部，並且大多產生於關聯業務中，與一般民事侵權行為相區別，如適用《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》）第一百三十五條“向人民法院請求保護民事權利的訴訟時效期間為二年”和《民法通則》第一百三十七條規定的“從權利人被侵害之日起超過二十年的，人民法院不予保護”的規定，顯然不利於穩定集團中母子公司間的正常生產經營秩序，也給人民法院確認些類侵權行為帶來很大不便。筆者認為損害賠償請求權、不法利益返還請求權，應當適用可變更或可撤銷的民事行為的規定，行使請求權的除斥期間為一年，即請求權人在預定的期間內不行使權利時，則發生該權利消滅的法律後果。一年預定期間為不變期間，不因任何事由而延長，當事人也不能以協議的形式加以延長。最高人民法院《關於貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第73條第2款規定：“可變更或者可撤銷的民事行為，自行為成立時起超過一年當事人才請求變更或撤銷的，人民法院不予保護。”與《合同法》第五十五條的自權利人知道或者應當知道撤銷事由之日算起的規定有所差異。筆者認為，在二者發生衝突的情況下，應當優先適用《合同法》第五十五條的規定，因為在效力上法律的層次高於最高人民法院的司法解釋，即應當自請求權人知道控制公司有賠償責任和返還責任之日起一年內行使，超過一年不行使的，該請求權不受法律保護。同時應當對承擔不法控制責任的最長期限進行限制，即母公司負返還或者賠償責任起五年內無人行使請求權的，該請求權不受法律保護。 母公司在履行返還義務和賠償責任之前，不得要求被子公司向自己清償債務，不得用自己在子公司的債權抵銷其返還義務或者賠償責任。因為母公司與子公司之間是出資和被投資的關係，作為股東必然享有對子公司的債權，股票實際上就是領受收益的支取憑證。⑥侵權責任所形成的侵權之債與母公司因投資或合同關係形成的債是兩種不同性質的債，兩者在內容和承擔方式上有很大區別，並且形成侵權之債一般都具有主觀惡意性或者有過錯，而形成合同之債一般沒有過錯和主觀惡意，所以，對於侵權行為所負的債務，不得以其債權為抵銷。⑦允許母公司以其享有的債權來抵銷其承擔不法控制的侵權責任，實際上是一種規避法律、逃脱責任的行為，不利於對被控制的子公司的法律保護。 四、發揮母公司的主導作用，建立和完善管理體系 集團內部的管理其實質是建立責權明確的母子公司管理體系，對母公司來説就是維護投資者的權益性、增值性和盈利性。對子公司擁有控股權和契約性支配權，從而達到有效地監管。同時要尊重子公司的獨立法人自主權，發揮母公司主導作用的同時，充分
發揮子公司的積極性和創造性。對子公司來説，既要行使獨立法人財產權和生產經營自主權，在法律上享有與母公司相同的民事權利，又要擔起集團成員的角色和義務，服從集團的整體規劃、指導和監督，自覺接受母公司來自產權方面和章程規定的監管。從而保證集團整體目標的實現，因此建立和完善企業集團運行機制顯得十分重要。筆者認為企業集團運行機制應由以下幾個方面構成： 首先，完善領導機制。集團除了母公司外，還有子公司、分公司和參股企業，因此必須建立集團章程，並按章程議事，並建立協商議事機構，協調解決發展中的重大事宜，如董事會、監事會、經理會議等。 其次，完善整體化發展機制。為了實現集團的整體發展目標，必須堅持母子公司的一體化發展戰略。子公司的發展計劃、技術改造、開發項目等要與母公司整體發展保持一致。母公司對子公司的重大投資和信貸擔保項目實行審議制，防止盲目投資和擔保失誤而遭受損失或承擔擔保責任。 再次，完善激勵和約束機制。母公司要對企業的產權變更、重大投資項目、利潤分配方案等重大事項及時向子公司通報，根據母公司的意見和建議來影響和糾正子公司的決策。同時要建立財務監督制度、內部審核制度、職工代表大會評議制度，建立健全和規範權力動作及監督機制，對造成損失和弄虛作假的行為，要嚴肅追究相關人員的責任，要建立外派董事、監事工作目標責任制，落實子公司經理工作目標經濟責任制。通過母公司考核或審計給予兑現。建立有利於把企業家個人目標和企業目標最大結合起來的長期激勵機制。