企業承包經營對外發生糾紛時訴訟主體的確認，通常認為發生訴訟時：1、承包人仍在承包的，以企業為訴訟當事人承擔責任；2、原企業倒閉已無財產清償債務或者財產不足清償債務，按承包合同的約定，承包人對企業虧損負有責任的，應以原承包人為訴訟當事人；3、承包合同期滿或者被依法解除，應以企業為被告，如企業要求按照承包合同的約定由承包人承擔責任的，可將承包人列為第三人蔘加訴訟。對第1種情形訴訟主體的確認，筆者無可非議，但對第 2、第3種情形訴訟主體的確認，筆者不敢苟同。本文試就企業承包經營責任制的性質，企業及企業承包經營者的法律地位以及承包合同的效力範圍等幾個方面談些粗淺的看法。 一、 企業承包經營責任制的產生及性質 二十世紀八十年代前，全民所有制企業和勞動羣眾集體所有制企業（以下簡稱為“企業”）處於計劃經濟時代，企業主管部門對企業生產經營統得過多過死，企業沒有自主權，缺乏生機活力。為了轉變企業經營機制，增強企業活力，提高經濟效益，八十年代末、九十年代初，許多企業實行一種全新的經營管理模式——承包經營。企業主管部門對企業放權讓利，使企業自主經營、自負盈虧。這樣一來，極大地調動了企業生產經營的積極性，提高了企業經濟效益。xx《全民所有制工業企業承包經營責任制暫行條例》（以下簡稱《條例》）第二條和農業部《鄉鎮企業承包經營責任制規定》（以下簡稱《規定》第三條規定了承包經營責任制的性質，就是在堅持企業的社會主義全民所有制及社會主義勞動羣眾集體所有制的基礎上，按照所有權與經營權分離的原則，以承包經營合同形式，確定國家、集體與企業的責權權關係，使企業做到自主經營，自負盈虧的經營管理制度。 二、企業承包經營責任制的含義及內容。 所謂企業承包經營，就是指政府指定的有關部門或企業的所有者（簡稱“企業主管部門”）在完全享有企業產權的前提下，將企業的生產經營管理權授予企業，與企業承包經營者（本文僅指自然人）代表企業同發包方訂立承包經營合同，以一定的經濟利益為目的，約定雙方責權利的一種企業經營管理方式。在承包經營合同中，發包方為政府指定的有關部門或企業的所有者，承包方為實行承包經營的企業，企業承包經營者就是通常所説的承包人。 根據《條例》和《規定》，企業承包經營責任制的主要內容是，包生產經營任務；包税收和利潤上繳；包企業提留；包產品質量，技改任務，安全生產；包固定資產流動資金的增值；實行工資總額與經濟效益掛鈎。 三、企業民事主體資格的取得和法律地位。 1、法人企業。具備法人條件的企業取得企業法人資格。《民法通則》第36條規定，法人的民事權利能力和民事行為能力，從法人成立時產生，到法人終止時消滅。企業法人是法律擬製人，依法成立後，就具有獨立的人格 ，享有獨立的民事權利，獨立實施其民事行為能力範圍內的一切民事法律行為，並在享有獨立財產基礎上，對外獨立承擔民事責任。2，非法人企業。最高人民法院關於適用《民事訴訟法》若干問題的意見第40條規定了《民事訴訟法》第49條所説的其他組織，是指合法成立、有一定的組織機構和財產，但又不具備法人資格的組織，其中包括依法登記領取營業執照的法人分支機構、鄉鎮、街道、村辦企業。可見，不具備法人條件的企業雖不能成立企業法人，但其具有相應的民事權利能力和民事行為能力，可以作為相對獨立於出資人的經營單位，取得合法經營的資格 。就法人分支機構而言，與企業法人不同的是，領有營業執照的企業分支機構作為原告的可獨立參加訴訟，但作為被告，以企業分支機構和企業法人為共同被告參加訴訟。 四、 企業承包經營者的法律地位。 《條例》第30條規定，企業經營者是企業的廠長（經理），企業的法定代表人，對企業全面負責。《規定》第16條也明確企業經營者是企業的廠長（經理），企業實行廠長（經理）負責制。廠長（經理）是企業的法定代表人，對企業全面負責，代表企業行使職權。由此可見，企業承包經營者在承包期間就是企業的法定代表人，與企業主管部門直接任命的廠長（經理）具有相同的法律地位。《民法通則》第43條規定，企業法人對它的法定代表人和其他工作人員的經營活動，承擔民事責任。企業法定代表人在代表企業對外進行的一切經營活動，其個人人格被企業人格所吸收 。其在權限內所為的一切經營行為，均為企業本身行為，其行為後果應由企業承擔 ，而不問企業是否倒閉，有無財產清償債務，是否繼續承包經營。那麼，為什麼因承包經營而產生的法定代表人要對倒閉的無財產清償債務的企業對外承擔民事責任呢？同樣理由，承包經營者在承包期滿後，也不能作為第三人蔘加有關於企業為被告的訴訟。 五、 企業作為民事主體資格的物質基礎。 企業從事經營活動的物質基礎是其享有的獨立財產。企業在對外進行經濟交往時，是以企業所享有的獨立財產為一般擔保。正如前述，承包經營責任制，只是將企業的所有權與經營權分離。企業經營者不享有獨立的企業產權。企業承包經營後，企業名稱、性質、生產經營場所、條件以及經營範圍沒有發生質的變化，變化的只是企業生產經營管理方式。企業作為民事主體資格的法律地位絲毫沒有改變。因此，企業經營者以企業名義對外設立民事法律關係時，該民事法律關係中的權利由企業享有，義務由企業承擔 。民事主體只能是企業，而不是經營者本人。 六、 承包經營者與發包方訂立承包合同的效力認定。 發包方在與承包經營者代表企業訂立承包合同時，無一例外都約定企業實行自主經營，自負盈虧，承包期間的一切債務與發包方無關，有的合同甚至明確約定債務由經營者個人負擔。持經營者為訴訟當事人承擔民事責任的觀點，就是依據承包合同中有關債務條款的約定。根據合同相對性原理，這種約定只能約束合同當事人。發包方、企業及經營者一切責權利糾紛均在承包合同框架內處理，但對與業發生法律關係的第三人則沒有任何拘束力，企業不能以此對抗承包合同關係之外的第三人。 從嚴格意義上講，
承包合同當事人只有兩個，一方為發包方，一方為承包方，即企業。企業是合同中“自主經營、自負盈虧”的主體，自然也是民事責任主體。而企業經營者作為企業法定代表人，對企業的經營活動不享有民事主體資格，因此企業的任何民事責任不應由經營者承擔。很難想像，一個企業在承包期滿後要求其法定代表人承擔任期內企業對外民事責任。 七、 關於企業內部承包的問題。 所謂企業內部承包，就是指企業將生產、經營指標，層層分解到企業內部各生產經營單位，與單位負責人訂立承包合同，約定雙方責權利的一種企業內部經濟責任制。《條例》第41條和《規定》第38條作了相似的規定，承包經營企業應當建立健全內部經濟責任制，加強內部經營管理，搞好內部承包。可以説，企業內部承包經營，是企業調動職工積極性，加強內部經營管理的一種方式，是一種針對性更強的生產經營責任制。但企業內部承包合同不可能改變各生產經營單位的屬性，不可能改變企業民事主體的法律地位。一方面，企業各生產經營單位的負責人作為企業工作人員，在承包期間的經營活動屬於執行企業職務行為，由此產生的民事責任由其所屬的企業承擔。另一方面，由於企業內部各生產經營單位為企業分支機構，無營業執照，不具有訴訟主體資格，有關其訴訟，應由企業法人蔘加。 總之，無論是企業承包，這是企業內部承包，被承包的企業民事主體資格沒有喪失，民事法律地位沒有動搖，在民事交往中始終以一個完整的獨立的主體活躍在市場經濟這個舞台上。 筆者不排除在企業承包經營者中，有惡意經營、嚴重損害國家、集體和企業利益，謀取個人非法利益的人。經營者在承包期間的惡意行為，給國家、集體和企業造成重大損失的，可追究其經濟責任、行政責任，直至刑事責任。對全民所有制和勞動羣眾集體所有制企業來説，進一步轉變企業經營機制，實現企業資產重組和結構調整，避免承包經營責任制的弊端，最好的辦法就是對企業實行股份制、公司化，建立現代企業制度，這正是目前企業改革的主流和方向。