人民法院審理民事案件要做兩項工作：一是認定案件事實；二是適用法律。其中認定事實是適用法律的基礎和前提，是整個民事訴訟的中心，而事實的認定則又是通過證明活動來實現的，要解決案件的證明問題，首先要搞清訴訟主體中誰負有用證據證明案件事實的義務，即要明解舉證責任的分擔問題，可見，舉證責任及舉證責任分配問題在民事訴訟中佔據十分重要的地位。 然而，長期以來，舉證責任及舉證責任分配問題在我國一直未受到應有的重視，法院包攬了所有證據的調查、收集，當事人的作用和積極性未能得到發揮，既使司法的公正性受到了懷疑，又使辦案效率受到了影響。為此，近年來，理論界開始重新審視這一制度，法院系統也已把強化當事人舉證責任作為民事審判方式改革的一項主要內容積極加以推行，在引導當事人舉證，強化當事人舉證意識方面做了大量工作，特別是最高人民法院於XX年12月6日通過的《關於民事訴訟證據的若干規定》（下稱《規定》）的頒佈實施，對規範民事審判的舉證、質證、認證制度起到了積極的決定性作用，但在實際操作中，由於各個法官對《規定》的理解不同，在具體案件中，對當事人的舉證責任的要求及舉證責任分配問題上存在着不同程度的差異，筆者通過對《規定》的學習結合審判工作的實踐，談一談對舉證責任分配的認識。 一、舉證責任的淵源及內涵 探討舉證責任分配問題，首先必須解決我們分配的是什麼，即須對舉證責任有個明確的定義。“舉證責任”一詞最早出現在古羅馬的法典，公元前450年頒佈的《十二銅表法》即有關於舉證責任及舉證責任分配的要求，但當時的法學家並未給舉證責任下一個明確的定義，從當時規定的舉證責任來看，僅是當事人向法庭提供證據的責任，自羅馬法時期提出舉證責任及其分擔學説以來，兩大法系的學者根據本國的司法特點及傳統分別對舉證責任的涵義賦予了不同的含義。 時至今日，法律的發展及法學理論的研究以遠非夕日古羅馬帝國時期可比，不同國家，不同法系的學者們對舉證責任的概念或內涵作了不同的解釋，大約可分為以下幾種觀點。 英美法學者一般認為舉證責任是個具有多種含義的概念，大多數證據法學權威都認為舉證責任是個廣義的概念，其中包括提供證據的責任和説服責任，前者是指訴訟開始時，或在審理、辯論過程中的任何階段，對爭議事實提出證據的責任，認為在正式的訴訟過程中，當事人有義務把他所掌握的全部和案件有關的證據在審判階段提出，否則，法院認為當事人已放棄利用這項證據的權利，不能在以後的審查中再提出該證據。後者是指訴訟的一方當事人為使法官（或陪審團）信服其提出的全部事實而承擔的證明責任。這種意義上的舉證責任由哪一方當事人承擔，取決於實體法對爭議事實的規定，所以，又被稱為“法定的證明責任”或“法定的責任”。 大陸法系的民事訴訟理論中，對舉證責任的含義的理解同樣也存在分歧。主要表現為德、日兩國訴訟理論中的主觀舉證責任與客觀舉證責任之爭。主張舉證責任是大陸法系民事訴訟理論的傳統觀念，該觀點把舉證責任看作是當事人就自己的主張向法院提供證據的一種義務或負擔，從行為角度考察舉證責任，又稱“行為責任”。德國法學家格拉斯於1983年首次提出了客觀舉證責任，該觀點認為：“關於訴訟上進行裁判的重要事實，真實或虛偽，不能得到心證時，規定其真偽不明的結果由哪一方當事人負擔，就是舉證責任。”把舉證責任視為案件事實真偽不明時所應承擔的法律後果。 我國民事訴訟法學界對舉證責任的研究較晚，大約始於八十年代，且受大陸法系學者的影響較大，歸納起來，主要有以下幾種觀點： （1）行為責任説。即從當事人提供證據及用證據證明其主張這兩方面行為來説明舉證責任，從行為的內容不同，具體又可分為提證責任説和證明責任説。提證責任説，認為舉證責任就是當事人對自己提出的主張或對自己的主張所依據的事實所負有的提供證據的責任。證明責任説，側重從證明的角度來説明舉證責任，認為：舉證責任，是指民事訴訟當事人對自己提出的主張，加以證明的責任。證明責任説與提證責任説的一個重要區別在於證明責任説中的證明不僅包含向法庭提供證據的行為，而且還包括用其提供的證據向法庭説明、解釋其主張或主張的事實成立這一行為。證明責任説相當於英美法系的提證責任和説服責任的統一。 （2）結果責任説。認為舉證責任是指當訴訟上無法確定某種事實的存在時，對當事人產生的不利後果。也有稱為“危險負擔”也就是大陸法系的客觀責任。 （3）雙層含義説。又稱為提證責任與結果責任統一説，認為舉證責任既包括由誰提供證據來證明案件事實的責任內容，也包括由誰承擔不能提供證據證明案件事實的法律後果的內容。 （4）三層含義説。該觀點認為：舉證責任應當包括三層含義：第一，是指當事人對自己主張的事實，應當提供證據；第二，是指當事人所提供的證據，應當能夠證明其主張具有真實性；第三，是指當事人對其主張不能提供證據，或所提供證據不能證明其主張的事實具有真實性時，可能承擔不利的裁判結果。 以上對舉證責任涵義的不同理解，直接影響了我國學者對舉證責任的研究和司法實踐。最高人民法院XX年12月6日通過的《規定》，是我國證據立法中第一部關於證據方面系統的規範解釋，《規定》對於舉證責任的內涵基本採用了上述第四種觀點，即三層含義説，同時又規定了證據提出的時間效力。從民事訴訟法規定的內容來看，我國民事訴訟中舉證責任應是指當事人在規定時間內對自己提出的主張或反駁對方的主張，有提供證據加以證明的責任。這一概念體現在民事訴訟法第64條的規定中，即“當事人對自己的主張，有責任提供證據”《規定》第2條、33條、34條也對上述定義作了闡述。 二、舉證責任分配的內涵 舉證責任的內涵確定了，舉證責任分配的內涵也就不難理解了。眾所周知，解決當事人之間的糾紛
，是法院的職責，依照通常的規則，法院在裁判時，首先必須確定作為裁判基礎的事實是否真實存在，然後才能適用法律來判斷其法律後果，並最後作出裁判。事實的認定是法院通過相關證據的判斷來實現的。那麼，這些認定事實所需的證據應由哪一方當事人提供並加以證明以及在法庭辯論結束前當事人主張存在的案件事實真偽不明時，應由哪一方承擔不利的結果，是一個首先要解決的問題，這種確定哪一方承擔舉證責任的過程，就是舉證責任的分配。據此，舉證責任的分配可表述為：是指按一定的標準，將不同法律要件事實的證明責任，在雙方當事人之間預先分配，使原告對其中一部分事實負證明責任，被告對另一部分事實負證明責任。 民事訴訟之所以需要分配舉證責任，其原因在於民事訴訟的複雜性，我們知道，民事訴訟不同於刑事訴訟，在刑事訴訟中，證明活動是緊緊圍繞所指控的被告犯罪事實，證明結果也是存與否，由於無罪推定原則的作用，刑事訴訟的證明責任由控訴方承擔，一般不存在舉證責任分配的問題。民事訴訟則不然，作為證明活動主要對象的法律要件事實複雜多樣，包括引起法律關係發生、變更、消滅的事實，且在現代民事訴訟中，案件事實不是傳統訴訟中的“非黑即白”的狀態，而是呈現出非常繁雜、交錯的狀態，因此，訴訟中不僅要對各種法律關係的事實存在與否進行判斷，更需要對存在的狀態作出細緻的證明。在民事訴訟中，原告是提起訴訟的一方，理應首先承擔證明責任，但如果將所有要件事實的證明責任都歸於原告，也是不公平的，這將導致原、被告訴訟地位失衡。原告不僅要對所有要件事實的存在與否承擔舉證責任，且要獨自承擔全部敗訴風險。與之形成鮮明對比的是，被告只需否認原告主張的事實，換言之，被告只需提出反證，使事實再度陷入不明狀態便可勝訴。這樣被告就因要件事實真偽不明而獲利，這顯然有悖於“依法裁判”的原則，對原告也是不公平的。因此，需要有一個標準將舉證責任預先在雙方當事人之間進行分配，使得訴訟雙方在訴訟地位上處於平等狀態，這也是法院公正與效率原則真正體現的根本要求。 三、舉證責任的分配原則 關於舉證責任的分配，不同法系的學者歷來有所爭論，我國的證據立法，受大陸法的影響較大，民訴法第64條第一款的規定，應是我國法律對民事訴訟舉證責任分配原則的根本體現，《規定》也是在此原則的基礎上進行細化和對操作要求作一些具體的規定，由於成文法所固有的缺陷，《規定》第7條仍然要求法官在法無明文的情況下，自由裁量分配舉證責任。那麼法官如何裁量，依什麼標準裁量，將直接影響到當事人的實體利益，因此，必須嚴格依法進行，這裏所説的“法”，應包括實體法和程序法及司法解釋。要做到依法分配，首先應做到法律有特別規定的，優先適用特別規定，沒有特別規定的可根據公平原則和誠實信用原則，綜合當事人的舉證能力等因素加以確定。從舉證責任的內涵中不難看出，當事人在訴訟中，根據不同的訴訟階段，其履行舉證責任的義務也是有區別的。 首先，提證責任：1、立案前的起訴受理階段：原告起訴時就其訴訟主張成立的基礎事實提供證據；法律依據：民訴法第108條、110條、《規定》第1條；義務不履行的後果：在立案前不履行提證責任，案件可能因不符合民訴法第108條、110條的規定而不被立案受理。2、立案後到舉證期限屆滿前階段：立案後原、被告就其承擔舉證責任的事實負責提供證據；法律依據：民訴法第64條、《規定》第2條；義務不履行的後果：立案後就其負有舉證責任的事實不能提供證據時，其主張的事實不能被認定，從而以該事實所支持的訴請就可能得不到支持。 其次，説服責任：主要表現在法庭調查中的質證階段及法庭辯論階段：在該階段，原、被告雙方要對已方證據的來源等相關問題向法庭或對方加以解釋説明並要回答對方的質疑，從而向法庭表明其所提證據具有真實性、合法性、關聯性以及證明力；法律依據：民訴法第66條、《規定》第47條、48條、49條、50條；義務不履行的後果，主張的事實不被認定，從而導致訴訟請求不被支持的結果。 第三，舉證責任的免除。訴訟經濟是除公正之外法院訴訟活動所追求的第二大價值目標，證明作為一項重要的訴訟活動應力求以最低的費用，最少的時間取得最佳的效果，為此，對一些不必證明的事實，即可免除當事人的舉證責任，對於哪些事實可以免除當事人的舉證責任，各國立法規定和理論觀點也不盡相同，我國民事訴訟法對此未作規定，但最高人民法院XX年12月6日通過的《規定》第8條規定了當然免證事實，即對方當事人自認的事實，第9條對無需舉證的事實作了規定，即對眾所周知的事實；自然規律及定理；根據法律規定或者已知事實和日常生活經驗法則，能推定出的另一事實；已為人民法院發生法律效力的裁判所確認的事實；已為仲裁機構的生效裁決所確認的事實；已為有效公正文書所證明的事實。上述情形（除第2種外）除非對方當事人有相反證據足以推翻的，當事人無須舉證。該規定應是誠實信用原則和訴訟經濟原則的充分體現。 第四，當事人確因客觀原因舉證不能的救濟和人民法院依職權收集證據的義務。民訴法第64條、《規定》第15條、第16條、第17條對人民法院依職權調查收集證據或當事人申請調查收集證據的情形作了界定，該規定是公平原則在證據立法中的具體體現，也是從根本上保障了訴訟當事人實體權益不受侵犯。因為，當事人在訴訟中，其收集和調取證據的能力往往是處於相對劣勢的，特別是針對行政權或他～益時，這種劣勢表現得尤為突出，這就需要藉助人民法院依據職權給予其支持，以確保法院能客觀地查明事實，可見，當訴訟當事人發現有符合人民法院調查取證的情形出現時，其在規定的時間內向人民法院提出具體的調查申請，應視為其已向法庭提供了證據，當然，申請調查的範圍應有嚴格的限制，所調查的證據在質證中出現的結果也應由申請人承擔，否則，法院又將回到包攬所有證據調查、收集及認證的老路上，也難免暗箱操作之嫌。 第五，舉證責任分配的自由裁量。所謂舉證責任分配的自由裁量，應是指當待證事實真偽難
辯時，法官依據一定的規則將舉證義務一部或全部歸於哪一方當事人承擔的判定。法官在行使裁量時，必須是該事實的舉證責任法律沒有特別規定的，且是案件實體裁判必須查清的事實。多年來，由於我國證據立法原因，司法實踐中對涉及舉證責任載量問題上的理解千差萬別，《規定》頒佈施行以後，雖對舉證責任的自由裁量作了原則性的規定，但各個法官對《規定》的理解上不同，導致在操作上存在的差異較大，筆者認為，如何正確行使舉證責任的自由裁量權，可從以下幾個方面來考慮。 首先是從程序性事實的舉證責任分配，即是指民事訴訟法規定的能夠引起訴訟程序發生變更或消滅的事實。應包括：1、當事人與本案有直接利害關係，是本案合格原告的事實；2、被訴人侵害了原告的權益，或者與原告發生民事權益爭執，是本案合格被告的事實；3、由代理人提起訴訟或參與訴訟時，是法定代理人或被授予代理權的事實；4、案件是否屬於人民法院管轄的事實；5、申請回避所依據的事實；6、涉及財產保全或先予執行方面所依據的事實；7、申請延期舉證或存在不可抗力事由及其他正當理由所依據的事實等。以上列舉的程序性事實不一定完全，有的以為《規定》所明確，但當涉及上述情形的爭執出現時，法官應將舉證責任分配給主張該項權利的當事人。因為，上述所列事實並不一定是一方當事人的舉證責任，如5、6、7三項則可能是原告方主張，也可能是被告方主張或抗辯。 其次是實體性事實的舉證責任分配，即指當事人之間有爭議的民事法律關係據以發生、變更或者消滅的事實，以及那些妨礙權利和義務發生、變更和消滅的事實。在司法實踐中如何操作，筆者認為可從這幾個方面來把握：1、產生民事權利義務關係的事實；2、變更權利義務關係的事實；3、消滅權利義務關係的事實；4、阻礙權利義務關係的事實。上述四點應是在民事訴訟中確立舉證責任分配的基礎和前提。如原告a向法院起訴，稱“被告b借其錢未還，請求判令被告歸還”；被告b答辯稱“已歸還”；雙方當事人均無其他證據，圍繞該案的舉證責任分擔，存在兩種截然不同的觀點，一種觀點認為，a訴稱b借錢未還，b答辯稱已歸還，説明b已自認借錢事實的存在，原告a已無須舉證，現b主張已歸還，應向法庭提交消滅權利義務關係的證據；另一種觀點認為，b的答辯不構成自認，a應就權利義務關係的存在負舉證責任。筆者同意第二種觀點，因為，原告a所主張的實質不是雙方之間是否發生過借貸關係的事實，而是a對b享有債權的事實，法官要查清的是雙方是否存在債權債務的事實，而不是雙方是否發生過借貸關係的事實，被告b的答辯也只能確定原、被告之間曾發生過借貸關係，不能認為被告是對債權的自認。由此可見，消滅權利義務關係的事實舉證，應是以對方當事人有證據證明權利義務關係存在時，所應承擔的舉證責任，上述案例中，原告a並無證據證明其對b亨有權利的事實存在，當然談不上要求被告就其反駁的觀點向法庭舉證。 第三是根據公平、正義的理念來行使舉證責任的自由裁量權。由於成文法固有的侷限性，法律不可能對一切案件的舉證責任都能作出公平的分配，因此，在法律沒有特別規定時，及按照實體和程序上的相關規定也無法判定時，法官根據案件實際情況，從舉證的難易程度、雙方收集證據能力的強弱程度及從有助於公共利益方面來確定舉證責任的分擔，應是一個明智的選擇。如筆者曾看到這樣的案例報道，原告a訴某超市對其非法搜身侵害名譽權案，訴訟中，雙方當事人針對是否搜身的事實發生爭執，根據一般的規定，原告應對其主張承擔舉證責任，但在本案中，原告作為一個普通消費者，其相對於超市來講應是一個弱者，在其被超市人員帶到辦公室中檢查時，面對的都是被告的工作人員，原告是處於孤立無援的地位，雙方強弱之分是顯而易見的，如將舉證責任分配給原告，肯定是不公平的，所以審理該案的法官將舉證責任分配給了被告，從而成功的審結了該案，取得了良好的社會效果。該案舉證責任的分配充分體現了上述公平、正義原則的分配理念。 四、確立民事訴訟舉證責任分配的意義 綜上所述，舉證責任是法院審理各類案件，特別是民事糾紛案件前提和基礎，特別是在《規定》實施以後，當事人的取證、舉證意識的提高，對於法院優質高效的審理各類糾紛案件均起到了積極作用。具體可分為如下兩方面的意義： 首先，對當事人正確行使訴權的意義。1、能夠指導當事人在民事活動中注意保全證據，以維護自己的實體權益；2、在糾紛發生時，能夠指導當事人對訴訟前景作出正確預測，從而對是否提起訴訟作出正確抉擇；3、訴訟中，能夠指導當事人、訴訟代理人有針對性地收集和提供證據；4、有利於當事人正確對待販訴的結果，減少纏訴和上訴現象。 其次，對人民法院正確行使審判權的意義。1、有利於人民法院轉換審判機制，提高辦案效率，真正體現公正與效率的主題；2、為人民法院裁判事實真偽不明的案件提供了法律依據；3、促進人民法院的公正審判。