編者按：《契約的死亡》是美國作家格蘭特·吉爾莫創作的小説，下面我們來看看作者看完之後的感受吧!
一、契約的產生
完整體系的契約法產生於十九世紀。在此之前，買賣法、運輸法、票據法等商事法律發展起來，此時已經有了契約案件，但是還沒有專門的契約法部門。此後，法學家們從經典案例中提煉、整理出抽象的契約一般原則和規則，契約法才作為一項專門的法律部門產生，因此，在契約的產生和發展的過程中，理論家們功不可沒。與十九世紀自由放任的市場經濟相伴而生，契約法最初從商事領域中產生，關注併為放任的市場經濟行為成果提供保障[1]。後來，契約逐步超越商事關係的領域，進入了明顯的非商業環境，如慈善募捐、婚約、轉讓家庭農場等。
1837年美國最高法院大法官約瑟夫·斯托裏(Joseph story)代表一個委員會向馬塞諸塞州政府提出一份關於普通法的法典化報告，提議制定普通法法典，此時他們尚未對買賣關係做出論述。之後，1848年斯托裏法官的兒子威廉·懷特姆·斯托裏(William Wetmore·Story)在美國發表了第一篇論述買賣關係的論文。此時，契約法已經呼之欲出。但是真正對契約產生髮揮關鍵作用的人物是克里斯多佛·哥倫布·蘭代爾(ChristopherColumbus·Langdall)，他真正地發現了契約。在蘭代爾發現契約之前，契約雖然已經作為一種事實存在，但是卻沒有出現在法律思想中。蘭代爾於1871年出版了《契約案例》，此書共分為三個章節：合意、約因和附條件的契約，系統地闡述了關於契約的理論規則。蘭代爾的後繼者們發展了契約理論，霍姆斯(Holmes)和威靈斯頓(Williston)是影響偉大的兩個繼承者。霍姆斯(Holmes)於1881年出版《普通法》廣泛探討了契約理論的哲學基礎。威靈斯頓(Williston)於1920xx年出版《威靈斯頓論契約》致力於研究契約理論的細節問題。但是在後繼者柯賓偉大的論集裏[2]，契約理論的衰落和分裂的趨勢已經十分明顯。
二、從“獲益——受損”規則到“互惠約因理論”
在契約的產生中，約因是一個十分重要的概念。約因理論認為只有存在約因時契約才能成立，缺乏約因的契約不能被強制執行。在約因理論下，許多當事人的承諾都因為缺乏約因而不能成為契約，承諾人經常可以通過否認約因的存在而逃避契約義務。雖然十八世紀末，曼菲爾德爵士(Lord Man sfield)曾經建議：嚴肅做出的允諾都應該具有法律拘束力，並受制於廣泛適用的欺詐、情勢變更等“無效原因”理論。但是他的提議並沒有產生較大的影響。後來英國法庭也開始對約因理論做出解釋，此時出現了“獲益——受損”原則。它是指如果要約人從交易中受益，那麼這種獲益就是其做出允諾的充分約因。另一方面，如果承諾人因立約而受損，那麼這種損失也是其做出允諾的充分約因。獲益與受損均為允諾之約因[3]。一個有價值的約因從法律的角度看，大致包括對一方當事人所產生的某種權利、利益、利潤或者好處，以及另一方當事人所承受的容忍、所遭受的損害或者所承擔的損失和責任。
“獲益——受損”規則有很多缺陷。贈與允諾就缺乏約因。霍姆斯認為損害就是損害、獲益就是獲益，受損或者獲益並不必然提供一個約因。有時候受損只是當事人履行契約的一個條件。約因只是為了使一個承諾有效。為此，他提出了“互惠約因理論”，認為對於雙方當事人而言，約因與承諾之間的互惠誘因關係才是契約的根本。“互惠約因理論”可以用來解釋為什麼即使被明示不可取消的要約，如附承諾期限的要約，在被要約人承諾之前，要約人仍然可以隨時撤銷[4]。還可以用來解釋為什麼有效契約的變更，如A允諾若B同意變更契約，那麼他願意支付給B超過最初約定的價格，對A並沒有約束力[5]。還可以用於解釋為什麼債權人答應免除債務人部分債務的允諾並不對債權人有約束力[6]。但是在“互惠約因理論”下，約因的確定仍然是一件十分複雜的事情，對於同一個案件是否存在約因，不同的法官可能會產生不同的意見。
同時，霍姆斯在蘭代爾的基礎上對契約責任進行了進一步的研究，他從英國的許多案例中抽象出契約的一般規則，比較了契約責任與侵權責任，認為應該將契約責任限制在一個狹窄的範圍內，一個法定允諾的一般後果僅僅是，當允諾的標的未被履行時，法律才責令允諾者對造成的損失負責。無論如何，違約者的主觀動機不能帶來不同的法律後果，這與侵權責任過錯原則形成了對比。此時的契約責任與侵權責任呈現分離趨勢，法學家們竭力地將契約責任與侵權責任相區分。
三、從主觀主義到客觀主義
十九世紀中葉，與自由放任的經濟社會相適應，法律也十分注重尊重個人的自由意志。法院在審理契約案件時一直採取主觀主義的立場，注重要約人和被要約人內心的真實意志，如果雙方內心意思所指不同，法官會認定雙方沒有達成合意，契約沒有成立。這種判決往往對賣方十分不利，因為即使他已經交貨，買方也實際使用，但是卻不能依據契約請求買方支付價款[7]。
霍姆斯認為應當對當事人的意思進行客觀解釋，將案件事實限於當事人的“外部行為”。這與大陸法系“客觀主義”原則一致。在客觀主義原則之下，誤解的適用範圍大大縮小，除非當事人能夠證明誤解是有道理的、可寬恕的，否則他不能以此作為抗辯，試圖免除契約責任。
客觀主義的出現也使得契約責任向絕對責任的思想近一步靠近。絕對責任思想是客觀契約理論的基本思想之一，它主張將契約責任限制低限度內，損害賠償必須與侵權的損害賠償區別開來，以避免責任的泛濫。在絕對責任的思想下，因合同履行可獲得的期待利益將不被保護。同時為了維持絕對責任的正統地位，抽象出絕對責任的案例是有選擇性的，有關保護信賴利益的案例和前契約義務案例被排除在抽象出契約理論原則的判例之外。
自此，以約因和絕對責任為核心的古典契約理論的大廈已經基本構建完畢。此後，這棟大廈遭遇了來自實踐和理論的前所未有的攻擊，並在短時間內坍塌。
四、從契約到侵權
在抨擊契約理論的隊伍中，卡竇佐(Cardozo)和柯賓(Corbin)無疑是最引人注目的。隨着法律現實主義興起，判例法體系遭受了抨擊，要求創設成文法的呼聲越來越高。作為一種妥協，美國進行了契約法重述，重述從諸多案例中抽象出一般規則以供法官們使用，既避免了成文法的嚴格形式，又避免了判例體系的混亂。在進行第一次契約法重述時，“互惠約因理論”仍然佔據主要的位置。但是有許多契約案例實際上並不存在約因，如果任由被告利用不存在契約的理由逃避責任會導致不公平，因此法官往往仍然在這些案例中加入了契約責任，只是“互惠約因理論”再也無法解釋這些案例。此時，法官們用“允諾不得反悔”規則作為一種解決辦法[8]，此後，這一辦法逐漸發展為“衡平法上的禁止翻供”和“允諾之後不得否認”原則。“允諾不得反悔”(或者稱之為“禁反言”規則)替代了“互惠約因理論”，可以説它證明了約因是否存在並不影響契約的存在。
由於負責契約法重述的威靈斯頓和柯賓分別處於兩個陣營[9]，他們在許多方面都有不同的觀點，因此，《契約法重述》在許多內容上是互相矛盾的，吉莫爾將其稱之為“重述患上了精神分裂症”。這一點在有關約因的規定上尤其突出，重述第75節(由威靈斯頓起草)對約因進行了界定，認為契約只在具有約因時才具有約束力，而第90節(由柯賓起草)卻認為允諾即有約束力[10]。最初重述第90節被限制在非商業環境中使用，如贈與、捐贈等環境，彌補了“互惠約因理論”無法解釋部分類型契約約束力的缺陷，但是後來90節的規定逐步突破非商業環境，在商事契約案件中也得以適用。雖然約因有了第90節的缺口，但是在這一時期，第75節仍然作為原則使用，法官們對90節的使用十分謹慎，也有不少人批判第90節的規定。
但是在《契約法重述》第二版中，約因發生了變化，不再是契約成立的要件。先前被《契約法重述》所忽略的信賴原則成為契約法第二次重述十分重要的一個原則，信賴原則歷史性地成為“損害賠償之訴中非正式契約強制執行”的基礎。“信賴利益原則”是“允諾不得反悔原則”的基礎，“互惠約因理論”(第75節)此時已經完全被第90節(允諾不得反悔)吞併。信賴之可能性成為契約強制執行的充足理由而無需探尋是否有約因，也不用探討是否為非商業環境。
與此同時，絕對責任理論也發生了變化，在古典契約理論之下，契約責任是絕對的，不可被免除，即使發生了意外事件，當事人仍然應該承擔契約責任。但是這一規則逐漸發生變化，最開始法院成功地為美國建築業組織創設了例外，即修繕理論，在修繕理論下，建築商的責任可以被免除。此後，買賣法領域也發生了變化，在貨物交付給買受人之前，貨物發生毀損，如果銷售者沒有過錯，則可以免除責任。這最初出現在特定物的買賣之中，因為特定物一旦毀損契約就無法繼續履行。後來“履行不能”作為一種常見的免除責任的事由出現。人們逐漸達成這樣的共識：由於客觀原因而導致義務人履行不能，責任可以免除。後來，“契約落空”開始取代“履行不能”。“契約落空”是一種雙向免責(類似於大陸法系的合同目的不能實現)[11]。“契約落空”與“履行不能”不同，契約落空是一種雙向免責，而且是任何一方因期望“落空”而免除責任，而“履行不能”只是出賣人一方因客觀原因無法履行。
同時，隨着免責事由的發展，契約責任的其他方面也得到發展。古典契約理論嚴格限制違約賠償範圍，對因違約造成的可期待利益損失不予賠償。但在新的理論下，對契約造成的間接損失進行賠償已然成為一種常態[12]。
自此，為了彌補約因的缺陷而創設的“互惠約因理論”已被“允諾不得反悔”原則所取代;絕對責任思想因“履行不能”“契約落空”等免責事由而無法維持;違約賠償範圍也擴及到對間接損失進行賠償的程度。古典契約理論的三大支柱已全部倒塌，契約已“死亡”[13]。
五、契約的死亡
古典契約理論時期，理論家竭力將契約責任同侵權責任區別開來：契約責任必須有契約的存在，而契約必須包含約因才能成立。侵權責任則不需要契約關係的存在。契約責任是絕對的，幾乎不存在免責事由，違約賠償必須限制在一定的範圍內，間接損失不予以賠償。侵權責任則只需要存在過錯即可，損害賠償包含直接或間接的全部損失，並且存在諸多免責事由。20世紀契約責任與侵權責任呈現融合趨勢：根據“契約落空”規則，雙方當事人的責任均可被免除。根據“允諾不得反悔”原則，原告因信任被告人之承諾而遭受的合理損害應予以補償，不論是否存在約因。損害賠償可包括間接損失，這與古典契約理論下限制賠償範圍不同。另外，還存在一種案件，類似於大陸法系不當得利的案件[14]，在古典契約理論看來，原告無權就已做的工作提出任何補償。但是後來的理論卻往往提供補救。常見的補救辦法為“法律推定的契約”和“準契約”以及“實際履行規則”。準契約的理論也由此發展起來，準契約理論是對契約與侵權二分體系的一個破壞。原本類似的案件因為不存在契約，應該歸屬於侵權領域，但是經過法律擬製，這些案件通過契約規則得到了解決，以達到更公平的結果。嚴格責任也是契約與侵權相融合的一個典型現象，即使銷售者沒有任何過錯，即使受損害的並非是買受人，銷售者仍要依據買賣合同承擔法律責任，其實質是侵權責任。
契約理論建立在自由放任的自由經濟背景下，因此將責任限制在最小的範圍內，擴大人的自由成為法律的追求;但是20世紀福利國家興起，自由主義有了新的內涵，自由不是絕對的，每個人在享有自由的同時，也要負擔照顧他人的社會義務，古典契約理論的衰落是必然的過程。
六、結語與感想
吉莫爾教授所稱“契約的死亡”多少有些誇大其詞的意味。吉莫爾所謂的“契約的死亡”指的是契約法向侵權法的迴歸，契約責任正在被侵權責任所吞噬。正如吉莫爾教授在書中所説，古典主義總是與浪漫主義交替出現，當古典主義被浪漫主義所取代時，浪漫主義也將在活力耗盡時為新古典主義所取代。[15]古典契約理論的死亡實際上藴含着契約的新生，日本內田貴教授將其形象地稱之為“契約的再生”[16]。
筆者在閲讀《契約的死亡》時深感英美法關注審判實踐的特點。吉莫爾教授在書中所援引的每一個法律規則，都有相對應的案例，並且在案例上附加了不同法官或學者對審判過程和結果的評析。與成文法的超強穩定性相比，判例法體系的規則常常會隨着審判實踐的發展而更新，從案例中抽象出的規則並不具有絕對的規則地位，可為新的審判所推翻。這種模式能夠很好地緩解法律滯後性的弊端。
與筆者所讀的其他論文相比，吉莫爾教授的這篇論文注重援引不同法官和學者對具體案例的分析與評價，很少有下定義式的表述。全書共分為四章，分別是契約的起源、發展、衰落和結論。除此之外，再無其他次章節目錄和標題。筆者在讀第一遍時，感覺結構混亂，不知所云;在讀第二遍時，才慢慢理解文中的邏輯脈絡，頓感行文流暢，邏輯清晰，一氣呵成。吉莫爾教授在短短百來頁的論文裏，展現了契約從生到死的百年曆史，語言精練，內容詳實，足見其功力。
參考文獻：
[1]契約法的產生也與法典化運動的興起有關。十九世紀英美部門法學家主張判例法體系存在不足，應該設立成文法，並對各種契約判例進行歸納、總結，從中抽象出一般原則。
[2]指1950年的出版的《柯賓論契約》。
[3]大陸法系契約理論認為契約是兩個相反的意思表示達成一致，是一個法律行為;而英美法認為契約是兩個意思表示分別達成合意。
[4]這一規則由狄更森訴道斯(DickinsonV. Dodds)案確定。
[5]這一規則通過斯蒂爾克訴密瑞克(StillV. Myrick)案確定。
[6]這一規則通過福克斯訴比爾(FoaksV. Beers)案確定。
[7]典型案例有拉夫勒斯訴威奇爾漢斯(Raffles V. Wichelhuas)和凱爾訴卡萬諾夫(Kyle V. Kauanaugh)。
[8]1947年的Central London Property Trust，Ltd V. High Trees House Ltd.是“禁反言”原則在 英國得到闡述和正式確立的案例。參見陳融：“論‘約因論’在英美法系的衰落”，載於《現代法學》20xx年7月。
[9]威靈斯頓是霍姆斯的後繼者，極力維護古典契約理論;而柯賓則對契約理論進行抨擊。
[10]《契約法重述》第90條的規定為：若允諾人可合理地預期他的允諾將誘使受諾人做出確切而實質性的作為或不作為，而預想的作為或不作為也事實上發生了，那麼，如果強制實施該允諾是避免不公平結果的唯一方式，該允諾是有約束力的。
[11]典型案例是加冕典禮案(Krell. V. Henry;Chandler V. Webster)。
[12]典型案例為赫倫第二案(TheHeron II) 。
[13]古典契約理論的基本特徵是在重新表述的約因理論下，儘可能縮小責任範圍，並在此限制下接受絕對責任觀念，對高數額的損害賠償金這一補救措施採取限制性或者消極的態度。以“交易約因論”為核心的古典契約理論最為突出的三個原則為：客觀契約論、契約責任絕對論和違約賠償責任限制論。
[14]這裏既包括大陸法系不當得利案件，也包括債務人部分履行而沒有全部履行契約義務的案件。在古典契約理論下，不當得利人不必補償原告的損失;部分履行契約的義務人不得要求報酬。
[15]見格蘭特·吉莫爾著：《契約的死亡》，中國法制出版社20xx年版第135-136頁。
[16]見【日】內田貴著，胡寶海譯：《契約的再生》，中國法制出版社20xx年版。
作者| 夏玲
公眾號|新語莘苑