李金強
劉 濤
內容提要：
刑訊，發諸西周，幾經變革，終乎清末變法，存續幾千年，成為中華法系一大特徵；其存在有其合理性和歷史歷史客觀性，但其主流的消極性卻一直影響着後世的司法制度，包括我們當今的司法觀念。
刑訊作為中國古代斷獄的一種手段，因其產生甚早，流傳久遠，而為中國法制史研究者所關注。然而見仁見智，莫衷一是。筆者意欲從刑訊制度的產生及其沿革入手，進而探尋刑訊制度產生的原因及其在歷史上的作用，以期對該制度有一個較為清晰的認識。
“刑訊者，訊問獄囚以刑求之之謂。”也就是説，刑訊是借用行刑的方法來審問人犯，從而查明案件真相的一種司法手段。但這種説法也有不確之處，因為在中國古代刑訊的對象不僅限於“獄囚”，同時也可適應於“告人”。依《唐律》，被告受訊而被拷，拷限滿而不首者，則反拷“告人”，即準前人（被告）拷仗數，反拷“告人”。刑訊最早見諸文字是《禮記·月令》：“命有司省囹圄，去桎梏，毋肆掠，止獄訟。”這裏的“掠”就是指刑訊。因此，“從《禮記》記載的內容來看，西周是已有刑訊還是較為可信的。”在秦代，近年出土的《秦律·治獄律》＜一＞審理案件“毋治掠為上，治掠為下。”＜二＞“訊獄必先盡其言，毋庸輒詰。其辭盡，及以詰者詰之，復詰之。”“更言不服”依律“治掠”。可見秦代訓囚用刑。另據《史記·李斯傳》説李斯被“榜掠千餘”，《廣雅》篇説“榜，擊也。”《蒼頡篇》注説“掠，問也。”這是秦代已有刑訊的又一證據。至於漢代，夏侯嬰與高祖善，因戲傷嬰，嬰自告情，謂未受傷，告者不服，移獄，嬰以此坐笞掠數百。”又，漢宣帝即位，路温舒上書肯陳尚德緩刑，在他談及當時獄吏所施行的拷問時曾説：“捶楚之下，何求而不得？故囚人不勝痛，則飾詞以視之。”可見刑訊拷問在漢代已較為普遍。可是我們考察上述材料來源，可以發現，除李孚甲在其《中國法制史及引論》中提及《秦律·治獄律》一材料外，其餘材料皆出自史傳，因此學界通説認為，刑訊作為一種制度而著之於律令，始於南北朝時期。“就刑訊之制而言，秦漢刑訊不見於律令，或為法官一種淫威，如秦之“榜掠”是也；或默認之事實。……，至於漢景帝捶令之設，原為笞罪之刑具，非為拷問之設，吏濫用之，非本意也，南北朝以刑訊著之律令。”“惟刑訊著之於律令，則始於南朝梁之所立之測罰，陳承之。”所謂“測罰”即“凡繫獄者，不即答款，應加測罰……應測罰者，先參議牒啟，然後科行，斷食三日，聽家人進粥二升。”
自樑以後，刑訊正式為律所規定，開始了刑訊制度化的歷史。“北魏鞫囚限於杖五十，歷北齊、北周至隋，各有其刑訊之制。”在此期間，各朝刑訊之制雖有不同，但總的趨勢是日漸嚴酷。延至唐代，中國封建法制的各種制度臻於完備。《唐律》首先規定了刑訊適用的前提：“先備五聽，又驗諸證言，事狀疑似，猶不首實者，然後拷掠”。《唐律疏義·斷獄》“訊囚察辭”條規定了刑訊立案的程序，“立案見在長官同判，然後拷訊。若充使推勘及無官同判者，得自別拷。”由此條可見，在一般情況下，司法官在行刑前首先要立案，並由所在長官共同審訊。關於刑訊的實施和禁止，在《唐律疏義》“拷囚不得過三度”條中也有規定：“諸拷囚不得過三度，總數不得過二百，杖罪以下不得過所犯之數。”“決罰不如法”條規定：“決杖者，背、腿、臀分受。須數等，拷訊者亦同。”關於刑訊的禁止主要體現在“議清減老少疾不合拷訊”條，該條主要規定了禁止刑訊的特殊對象，即享有議、清和減等特權的人員，70歲以上的老人和15歲以下的孩子，身體殘疾者等。唐代雖然對刑訊制度作了較為嚴格的規定，但由於中國古代斷獄過分依仗口供，一些官吏為案件速決或為貪求賄賂，即使在唐代酷吏枉法，竟以酷刑訊囚之事也是司空見慣。據史記載，高宗時官吏以殘酷為能。以致於將人犯不卸枷鎖打死也不受追究。武則天登基以後，任用來俊臣等酷吏掌典大獄，不問案情輕重，動輒對人犯行灌耳、囚於地牢之刑。尤為甚者，酷吏竟將人犯盛於甕中，周圍架火烤炙。兩宋之時，刑訊制度寬猛不一，宋太祖時，對刑訊的使用作了較為嚴格的規定。“今諸州獲盜，非狀驗明白，未得治掠，其當訊者案具白長吏，得判及訊之，凡有司擅掠者，論為私罪。”但是到了南宋法紀鬆馳，刑訊之制又趨於嚴酷。元代規定，除非對強盜，不得施以酷刑。對情節嚴重的犯罪，如果需要加以刑訊，必須有長貳僚佐會議立案，並且元代規定了不得法外用刑，治罪。明承唐律，嚴格規定法官拷問人犯的責任。嘉靖年間，規定對於殺人、盜竊、搶奪等嚴重犯罪而故意不招的，用嚴刑拷訊，其餘的犯罪則使用鞭、撲等一般刑訊。明襲唐律，清又襲明，歷朝嚴審刑官濫用刑訊之禁。康熙時禁止大鐐、短夾棍、大枷的使用。滿清末季，西風東漸，外迫於西方列強之勢，內困於積貧積弱之弊，清末變法修律，19XX年擬定《大清現行刑律》，19XX年奏進，19XX年頒佈施行，這在中國法制史上才第一次明令廢止了刑訊的使用。
歷時幾千載，歷朝十數代，發諸西周而終乎清末變法的刑訊制度，在中國法制史上雖時有存廢之爭，但還是存續了幾千年，併成為中華法系的一大特徵，這不能不使我們對該制度生成和存在的原因進行追問，刑訊制度產生和存在的原因究竟是什麼？筆者認為原因大致有二：
第一，中國古代刑訊制度的思想基礎是儒家的“慎刑”思想。儒家的“慎刑”思想不僅要求法官嚴格司法，不可違法用刑，造成濫刑，還要求被審訊人自己承認有罪或相關的犯罪事實，做到心服，把客觀的犯罪行為與被審訊人的主觀認罪態度結合在一起。早在儒家的經典《周禮》中已有論述，而且還把它作為一種對司法官的要求。《周禮、秋官》載：小司寇“以五刑聽萬民之獄訟，附於刑，用情訊之，至於旬及弊之。”這裏的“用情訊之”就是要被審訊人心服。對此後人作了説明論述，賈公彥認為：“以囚所犯罪附於五刑，恐有枉濫，故用情訊之，使之真實。”丘俊説：“既得其罪，附於刑矣，恐其非心服也，又從而情以訊之……其謹之又謹如此，此先王之世，天下所以無冤民也歟？”可見“用情訊之是為了做到心服，而心服及至於“無冤”，這是中國儒家“慎刑”思想中的一項重要內容，因此“斷罪必取輸口供”也就成為中國古代司法審判的一條原則。在大部分刑事案件中，被告人的口供是必不可少的證據，沒有口供就不能對被告人定罪。
古代的口供同現代意義上的被告人陳述有所不同。現代意義上的被告人陳述除包含口供外，還包括被告人對被指控內容的辯解，而古代的口供則專指被告人對指控事實的辨認，因而口供又被指稱為“首實”。口供之所以在我國古代司法中如此重要，除上文提及的“慎刑”思想一點外，筆者認為尚有以下幾個方面的原因。一是口供是被告人對所犯事實的交代，由於司法官存在着這樣一個先入之見，即他們相信沒有一個無罪的人會自誣有罪，因此他們認為口供本身的證明力比其他證據強。二是中國古代地方上司法行政不分，行政官員兼理司法事務，這就導致了地方上司法力量非常薄弱，而司法力量的薄弱又導致了在刑事訴訟中司法官員傾向於對被告進行有罪推定，一起案件發生後，司法官員只有儘快收集到充分證據，證明被告人有罪，才能結案，而法律給予他們的辦案期限又非常有限（如唐律規定辦理徒以上的案件須30日內審結），司法官員很難有足夠的時間與精力去重新收集各種相關證據，為按時結案，只好求助於被告人的供認。可以説“司法力量薄弱導致有罪推定，再導致片面追求被告口供，這正是中國古代大部分刑事案件辦案要過程的寫照。”
第二，神明裁判在中國曇花一現，在古代科技不發達、刑偵技術落後的情況下，刑訊成為無奈的選擇。神明裁判制度，亦稱神示證據制度，它是人類社會早期司法活動中經常採用的查明案件真相的重要方式。神明裁判借力於“神意”，“低級文化之人民，信仰神有超自然之力，支配人事，降臨禍福，賞罰邪正；故在原始社會，關於法律事項有爭議時，往往禱神而乞其裁判，或窺神意而裁決其曲直。受裁判者，以信仰神祇之故，不僅衷心服從，且恐背之而受罰；在強制執行機關不完備之原始時代，此為確保裁判之效力最適切的方法。”中國古代社會早期，神明裁判的現象在一定範圍內普遍存在。夏商時代，神權法思想盛行，統治者每遇大事，都會通過特定手段去獲取神的旨意。有史可考的商代司法審判中，便不乏這樣的記載。根據這些記載，司法官員獲得神諭的主要方式有占卜、水、火考驗等。卜辭中“茲人井（刑）不？”就是卜問對於一個既不能肯定其有罪，也不能肯定其無罪的人，施以刑罰。西周時期，神明裁判的色彩越來越淡，司法官在審理疑難案件時一般會令雙方當事人進行宣誓。到了春秋時期，司法過程中的神明裁判已大為減少。舊中國以後，在正式的司法程序中神明裁判已無地位，除了偶爾被用來誘供之外，單純神明裁判的結果本身不允許作為定案的依據。與西方社會相比，中國古代正式司法活動中排斥神明裁判的年代要早的多。歐洲以決鬥為主的神明裁判方式，在法國從公元5XX年開始一直持續了1000多年；英國從1066年到1819年決鬥一直是正式的司法程序之一。中國的神明裁判之所以曇花一現，根源在於中國的傳統文化。中國傳統的士大夫主流是不太相信鬼神，不願借鬼神進行司法活動，這樣，神明裁判的過早隱退也就順理成章了。神明裁判過早隱退，而作為司法審判，特別是刑事審判手段的刑偵技術又沒有發展，這勢必造成刑事審判過程中證據的收集和質印的空白。如此，中國古代司法活動通過拷掠來逼取口供的刑訊制度的出現並且大行其道也就不難理解了。
刑訊制度作為中國古代法制的一個重要組成部分，作為歷史的存在，是不容否認的事實。對歷史的反思有助於我們認識過去，更有益於我們把握未來。當我們今天再對刑訊這一塵封日久的制度做些檢省的話，我們該對它置措何辭呢？下面筆者將針對個別學者的觀點，闡説一下自己的看法。
中國古代刑訊制度的主流難説是積極的。中國古代刑訊制度是積極的，還是消極的，有的學者堅持認為是積極的。筆者對這種觀點不敢苟同。該論者為佐證自己的觀點，從三個方面進行了論證。＜一＞“中國古代司法官的審判水平參差不齊，‘嚴明者’為數不多，不用刑訊不足以幫助他們及時結案。”＜二＞“中國古代刁民不少，不用刑訊不足以使他們招供。”＜三＞“中國古代的刑偵技術有限，如果不用刑訊，一些疑難的犯罪線索和證據就難以發現。”
難道事實真是這樣嗎？我們不妨借用以上三個角度做一番重新審視。首先，中國古代司法官的審判水平參差不齊，這是事實；“嚴明者”為數不多，也可能是事實。但由此並不能必然推導出中國古代的刑訊制度的主流具有積極性！人有智愚，這是自然的鐵律，非獨司法官如此，其他職業的從業者也是如此；非獨古代如此，現代也如此；非獨中國如此，外國亦是如此。有關資料表明：“目前中國基層法官隊伍大致有下面三個一是正規院校來的學法律，或非法律的畢業生……這類人數都不到10%；二是從當地招考或政府其他部門調入法院的，這類人數約有30%；其它則是復轉軍人，大約超過50%。”在如此複雜的法官構成人員中，我們又怎能輕易斷言中國今天的司法官會比中國古代的更水平齊一？我想即使“刑訊積極論者”也不會贊同面對今天的現狀我們要重新招回刑訊之魂吧？所以我認為用中國古代司法官水平參差不齊，“嚴明者”不多，不用刑訊不足以幫助他們及時結案來佐證刑訊的積極性是站不住腳的。
其次，“積極論者”用以支撐其觀點的又一根據是“中國古代刁民不少，不用刑訊不足以使他們招供。”在此姑且不説論者的這一説法有無統計學上的依據，單就“刁民”一詞不應屬於嚴格的學術語彙的範疇。“貧困”、“受教育的人數不多”就勢必造就“刁民”嗎？你怎麼去證明“知書答理”之士就一定是淳樸敦厚之人？不能證偽的命題，其本身極有可能就是一個偽命題。
再次，論者還説“中國古代的刑事偵查技術有限，如果不用刑訊，一些疑難的犯罪線索和證據就難以發現。”刑偵技術的不發達可能是刑訊制度產生的誘因之一，但是卻不能以此作為論證中國古代刑訊制度主流合理性的依據。説中國古代的刑事偵查技術手段有限是對的，但這只是與現代發達的刑偵技術縱向相比，橫向比較結果又如何呢？試問宋代一部凝聚中國古代刑偵技術智慧精華的《洗冤錄》在當時世界又有誰可與之比肩？
一種制度的歷史存在必然有其一定的合理性，但是我們也不能盲目地對之高唱讚歌。正如刑訊制度，筆者認為，從歷史的角度觀察，它非但在主流上不是積極的，同時他還為後世的司法活動留下了禍患。清末變法修律明令廢止刑訊距今近有一個世紀了，但是今天我們仍能時時目睹為逼取口供而上演的一幕幕血淋淋的慘劇，難道你能説這不是中國古代刑訊制度的流弊嗎？
注：作者劉濤，工作單位：山東大學威海分校法律系；作者李金強，工作單位:山東省膠州市人民法院。
中國古代刑訊制度研究