近年來，由於科技和經濟的發展，各地檢察機關在自偵案件中廣泛使用同步錄音錄像，這在刑事訴訟中起到了良好的效果。不過，它的使用也引起了相應的問題：同步錄音錄像的法律依據是什麼?它所產生的證據的法律性質是什麼?筆者試就上述等問題略述己見。
一、同步錄音錄像的法律依據問題
我國刑事訴訟法並未對同步錄音
錄像有明確的規定，僅僅在《人民檢察院刑事訴訟規則》中的第一百四十四條規定了訊問犯罪嫌疑人，可以同時採用錄音、錄像的記錄方式;第一百八十三條規定了搜查的時候，在必要情況下， 必要的時候，可以錄像。這些規定是具有與法律同等效力的，應該是視為同步錄音錄像的直接法律依據。
從我國刑事訴訟法來看，第42條第2款規定了物證、書證、證人證言、被害人陳訴、犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解、鑑定結論、勘驗、檢查筆錄、視聽資料等七種證據;相對應的也規定了訊問犯罪嫌疑人、詢問證人、勘驗、檢查、搜查、扣押物證、書證、鑑定、通緝等七種偵查行為，上述七種偵查行為除通緝外，都是刑事證據產生的直接形式，可見立法者為了保證刑事證據本身的客觀性、合法性，專門就收集證據的偵查行為作出了特別的約束。但由於視聽資料作為刑事證據中的一種，是新生事物，刑事訴訟法還沒有對其收集程序加以規範。但是沒有對其規範並不意味着它不需要規範，在司法實踐中，它恰恰因為缺少規範性收集程序，導致偵查機關各行其是，公訴和審判部門各有標準，從而形成事實上的司法不統一。
在英國，《1984年警察與刑事證據法》將警察偵查行為劃分為五類，把在警察局訊問犯罪嫌疑人時的錄音直接規定為偵查行為。雖然我國法律並沒有明文規定為偵查行為，但在司法實踐上，還是從立法意圖來看，同步錄用錄像都屬於一種偵查行為，是具有法律意義的。
由此可以得出，檢察機關採取同步錄音錄像是一種訴訟行為，是一種偵查行為，是為證實案件事實，以記錄訊問、詢問、勘驗、檢查、扣押、搜查過程為手段的偵查行為。當然由於法律效力的問題，檢察機關在司法實踐中亟需對它的取得方式加以總結、規範，並與審判部門達成一致，最終使依據該規範產生的視聽資料在程序上具有合法的特性。
二、同步錄音錄像所取得的證據性質問題
有人認為同步錄音錄像在檢察機關辦理的自偵案件中，只是起到配合證明供述或證言筆錄內容的“三性”中的客觀性和合法性的作用，並不能單獨作為一項證據來證明案件事實，其所證明並追求的是程序正義，因而它不具備視聽資料的特點。但可將其視為言詞證據、物證、書證等其他類證據的附屬資料，與其共同形成一證據種類。
筆者對此不敢苟同，首先有必要區分同步錄音錄像與一般錄音錄像的不同，視聽資料是在案件發生過程中形成的證明案件真實情況的資料，而且根據《刑事訴訟法》第四十二條的法律規定，可以明顯看出七種證據是並列關係，不是包含關係，視聽資料是獨立於前六種證據的。現在不少檢察機關對犯罪嫌疑人的供述和對證人作證時進行錄音錄像，用以固定證據，雖然是以視聽資料的形式出現的，但所形成的資料應該屬於犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解、證人證言證據一類的，與書面筆錄是沒有什麼區別的，只是表現形式不同而已。而同步錄音錄像是對過程進行記錄，不僅僅專門針對證人或者犯罪嫌疑人，它還包括對當時的環境、檢察人員行為等進行全方位的、直觀的、不間斷的進行記錄。因此不能簡單地將同步錄音錄像形成的證據歸於《刑事訴訟法》第四十二條所規定的前六種證據。
其次，誠然同步錄音錄像主要是追求程序公正，一般所形成的資料和供述或證言等書面證據一起形成完整的證據，但並不能就此認為不能單獨作為一項證據來證明案件事實，它同樣能間接地證明案件的主要事實或部分事實，具備視聽資料的特點，可以單獨作為一類證據當庭質證。
從現行的法律來看，在《最高人民檢察院關於印發檢察機關貫徹刑訴法若干問題的意見的通知》中對視聽資料進行了解釋並規定了在偵查過程中可以由檢察人員或檢察機關指派有關人員製作，與案件事實或者犯罪嫌疑人有關的錄音、錄像、照片、膠片、聲卡、視盤、電子計算機內存信息資料等就是視聽資料。
因此我們可以得出結論：同步錄音錄像所形成的資料是視聽資料的一種，屬刑事訴訟法規定的證據種類之一。
三、完善與發展偵查訊問錄音錄像的建議與對策
(一)制定錄音錄像的操作規則
我國刑事訴訟法在《偵查》一章中規定了訊問犯罪嫌疑人、詢問證人、詢問被害人、勘驗、檢查、扣押書證、物證、鑑定的程序，涉及由多少名什麼人進行收集、收集前表明身份、如何作記錄、記錄完畢由誰在筆錄上簽名、被收集人對收集的證據有異議的如何處理等細節問題，為收集除視聽資料以外的六種證據提供了操作的程序規則，但對於視聽資料的收集程序、內容要求未作規定。
從國外來看，從1991年開始，根據英國內政部頒佈的《錄音實施法》，警察訊問犯罪嫌疑人時，必須同時製作兩盤錄音帶。在開始錄音時，要求説明被訊問人的姓名，訊問人和在場人的姓名與身份等。訊問結束後，當即將一盤錄音磁帶封存，標籤上要註明錄音的時間和地點，並由被訊問人簽名;
另一盤則供以後在訴訟中使用。如果後來在法庭審理時，當事人對警察提供的錄音帶所記錄的內容提出異議，則由法官主持，將封存的那一盤錄音磁帶調出，當眾拆封播放，同警察提供的錄音磁帶進行核對。近來，英國警察機關根據《錄音實施法修正案》的規定，在進行訊問時，除了必須同時製作兩盤錄音帶外，有條件的還要同時製作兩盤錄像帶。據瞭解，從1999年開始，所有的警察機關在進行訊問時，必須同時錄音、錄像(兩盤錄音帶同時錄製，兩盤錄像帶也必須由同一個錄像機同時錄製，而不允許拷貝)。英國的這種制度和作法，保證了警察調查取證的合法性和證詞的可靠性。
我國《人民檢察院刑事訴訟規則》和《公安機關辦理刑事案件程序規定》中雖然規定了訊問犯罪嫌疑人，在文記錄的同時，可以根據需要錄音錄像。但這些概括性的規定並沒有使錄音錄像操作無章可循的現狀得到改善，使得各地在實踐中各行其是。即使是在《最高人民檢察院關於印發檢察機關貫徹刑訴法若干問題的意見的通知》規定了視聽資料的收集程序和審查原則，但過於籠統的規定，仍然沒有解決具體司法實踐中的操作問題。因此有必要建立詳細的操作程序規則
(二) 非法證據的排除問題
採用了同步錄音錄像以後，不僅僅針對犯罪嫌疑人或者證人，而且檢察人員一舉一動皆在視線之內，哪些話是不違反法律的，哪些是違反法律的，都是我們所要考慮的問題，這就不能不談到非法證據的排除問題。
非法證據排除規則是西方國家審判制度的重要規則，非法證據排除規則包括兩個方面：非自願的自白不能作為證據使用，必須予經排除;通過不合法的搜查、訊問和取證等偵查行為獲取的證據材料不能作為證據使用，必須予以排除。這項規定在我國的法律中沒有什麼思想基礎和社會根基，但在我國的法律中或多或少地包涵了這項規則的精神。
1994年3月21日最高人民法院發佈的《關於審理刑事案件程序的具體規定》第45條規定：“嚴禁以非法的方法收集證據。凡經查證屬於採用刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法取得的證人證言、被害人陳述、被告人供述，不能作為證據使用”。從而在立法層面上確立了非法言詞證據的排除法則。新的刑事訴訟法實施後，最高人民法院、最高人民檢察院又在各自發布的司法解釋中規定了這一非法言詞證據的排除規則。1998年6月29日最高人民法院《〈關於執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋〉第61條規定：“嚴禁以非法的方法收集證據。凡經查證確實屬於刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法取得的證人證言、被害人陳述、被告人供述，不能作為定案的根據。”1998年12月16日最高人民檢察院《人民檢察院刑事訴訟規則》第265條第一款規定：“嚴禁以非法的方法收集證據。以刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陳述、證人證言，不能作為指控犯罪的根據。”所以説一旦發現犯罪嫌疑人、被告人的口供，是以非法方法取得的，應徹底否定其證據效力，則不能作為認定案件事實的證據。
但是從司法實踐來看，以上規定脱離了實際情況，以“欺騙”為例，什麼是欺騙，法律語焉不詳，而只是籠統地把所有“欺騙行為”歸於非法方法，這顯然是違背了偵查活動規律的。在自偵案件中，檢察人員往往會採取一定的審訊或詢問策略，其中必不可少地會用到“欺騙”或者“哄騙”手段，這是偵查規律的必然要求。美國著名刑偵專家費雷德·英博在論述“允許使用的審訊策略和技術”問題時所言“審訊人員也應該瞭解法律所允許的審訊策略和技術。這些策略和技術建立在以下事實基礎上：即絕大多數罪犯不情願承認其罪行，從而必須從心理角度促使他們認罪，並且不可避免要通過使用包括哄騙因素在內的審訊方法來實現。” 美國著名法官理查德·波斯納曾經指出：“法律並不絕對地防止以欺騙手段獲得口供。在審訊中，是允許耍一定的小詭計的。特別是誇大警察已經獲得的、對嫌疑人不利的其他證據，讓嫌疑人覺得招供也沒有什麼的預先的戰術設計，這都是許可的。其主要理由是，這些獲得許可的小詭計都不大可能引出假的口供。”然而依照我國現在法律，則將以採取一切欺騙的方法取得的證人證言、被害人陳述、被告人供述均一概列入“不能作為定案根據”的“非法證據”的規定顯屬不妥，因為它混淆了正當的審訊策略與通常足以導致被訊問人作出非自願性陳述的非法審訊方法之間的界限，從而違背了偵訊活動的規律。
從這可以看出，此問題得不到解決的話，偵查人員將會無所適從。國外對此一般是採取立法+判例”制度。如日本學者認為：“一般來説，排除法則(此處是指實物證據的排除)不是明文規定的，而是判例採用的原則。”並據此以判例的形式對司法實踐中相關“疑點證據”的可採性問題加以引導和統一規範。中國不適用判例法，但應該借鑑國外優良的規定，建立起中國的非法證據排除制度。
對當前刑事自訴案件審理的調查報告案件調查報告（2） | 返回目錄在近幾年的司法實踐中,筆者對某一基層人民法院XX年至XX年受理的9件刑事自訴案件統計發現，XX年受理刑事自訴案件3件，XX年受理刑事自訴案件6件，同比增長100%，其中調解2件、撤訴1件，調撤率33.3%。
一是審查把關不嚴，盲目立案。刑事自訴案件往往是當事人一紙訴狀，法院便予以立案，缺乏嚴格的審查把關，致使刑事案件不斷增多。
二是易立難審，久審不決。由於立案審查把關不嚴，受案後發現許多問題，加之雙方爭執較大，而又無法查明案件事實真相，難於收集定案證據，往往形成案件“判又判不了，調又調不成”的局面。
三是濫用強制措施。刑事自訴案件屬輕微刑事案件,自訴人可以撤訴,也可以與被告人自行和解,矛盾容易化解.因此,決定對被告人採取逮捕措施應當嚴格把握。但是,目前一些法院的常用做法是,只要被告人的態度不好或不予配合,就對其採取逮捕措施。不僅給審判工作帶來被動,而且容易激化雙方的矛盾。
四是刑事部分判決後,民事賠償部分難以執行,案結事未了。由於審判人員在審判中對被告人採取強制措施的任意性和濫用職權，造成被告人心理反差，牴觸對立情緒較大，本來可以調解或和解結案的案件，不得不判決結案。而被告人難於接受，致使附帶民事賠償部分難以兑現執行。
針對上述狀況，筆者建議，人民法院審理刑事自訴案件應從以下幾個方面予以改進：
一是要把好立案審查關。嚴格審查自訴 案件有關 刑事部分，如果沒有犯罪事實，或者犯罪事實顯著輕微，不需要追究刑事責任的就不予立案;如自訴人堅持提起刑事訴訟，則裁定駁回起訴或判決駁回訴訟請求。
二是要做好立案後審理中的處理工作。如發現受案後刑事自訴案件不屬於本院管轄，應將所受理的案件立即移送有關部門處理;證據材料不足，不能證明被告人構成犯罪，就應宣告被告人無罪。更不能認為需要被告人賠償就盲目推定被告人有罪。
三是要極其慎重穩妥的採取強制措施。刑事自訴案件在審查核實證據的基礎上，確實認為被告人的行為觸犯了刑律，不採取強制措施不利於訴訟程序順利進行，或者產生不良社會後果，才可採取強制措施。同時要嚴格審批手續。
四是要注重調解，增強良好社會效應。刑事自訴案件多是鄰里糾紛，往往是小事釀成大禍，多方因素激化的矛盾，因而要多調少判，這樣一來有利於社會穩定，促使當事人化解矛盾，便於附帶民事賠償部分順利得到執行。
農村土地承包糾紛案件審理情況的調查報告案件調查報告（3） | 返回目錄農村土地承包糾紛案件審理情況的調查報告
內容摘要：農村土地問題糾紛已成為社會共同關注的熱點、難點問題。本文根據筆者所在法院近幾年受理農村土地承包合同糾紛案件的情況，分析筆者所在地區這類案件的類型特點及問題成因，探討審理實務中有關農村土地承包糾紛案件的法律適用和一些具體問題，並結合一些案例提出了幾點思考和體會。
關鍵詞： 農村土地承包合同 土地承包經營權 糾紛
近年來，隨着農村經濟改革的不斷深入，涉及農村土地承包經營權糾紛的案件與日俱增，案件類型也日益複雜。農地承包合同糾紛已成為三大涉農案件(其餘兩類為農村税費糾紛和農村徵地糾紛)之首。在這些糾紛的背後交糅着各種利益衝突和傳統觀念與現代文明的碰撞，農村土地問題糾紛已成為社會共同關注的熱點、難點問題。因此，在司法實踐中理性思考有關土地承包糾紛問題，認真總結這類案件的審判經驗，對於維護農民根本利益、穩定農村社區、構建和諧社會具有重要意義。本文根據筆者所在法院近幾年受理農村土地承包合同糾紛案件的情況，分析筆者所在地區這類案件的類型特點及問題成因，探討審理實務中有關農村土地承包糾紛案件的法律適用和一些具體問題，並根據一些案例提出了幾點思考和體會。
一、農村土地承包合同糾紛案件的基本情況
1、案件總量明顯增加。筆者所在法院近幾年受理的案件統計顯示，我院受理農村土地承包糾紛案件4件，受理18件，僅1－5月就已受理23件。農村土地承包案件在民事案件中所佔的比重也逐年增大。
2、集體訴訟和類似訴訟增多。由於村社組織將集體土地承包給他人後引發糾紛，村民起訴，要求確認承包合同無效，或要求將承包地收回重新發包。此類案件往往原告眾多，而且容易引發羣體上訪，法院審理難度大。本院受理了合川市獅灘鎮任家村3社78户農户訴被告李隆富、任家村3社的糾紛後 ，又分別受理了任家村1社97户農户訴被告李隆富、任家村1社和任家村5社97户農户訴被告李隆富、任家村5社兩起同類型案件。此外，2月，我院第一人民法庭受理了雲門鎮太平村3個社、吉福村5個社、任溝村1個社和水碓村1個社分別訴重慶萬壽生物醫藥開發有限公司共10起相同類型的案件。這類糾紛主要反映在家庭承包以外的其他方式的土地承包中。
3、村社當被告的多。雖然土地承包合同糾紛中，既有農户之間的糾紛，也有村組起訴村民或農户的，但目前村組當被告的案件較多。我院受理的18件農村土地承包合同糾紛中，村社當被告的就有6件，比例高達的33％。村社當被告或因發包土地過程中單方提高承包費標準，或因一地多包，或因收回村民土地，或因農户轉讓承包經營權後另行發包。其中，既有剝奪農村集體組織成員土地經營權的違法行為，也有執行當地政策和依約履行承包合同的“合法”行為。
4、徵地或租地補償費用糾紛增多。隨着城鎮化進程的加快，緊靠城鎮的土地被大量徵用，徵地補償費如何公平、公正地分配，成為農民密切關心的問題，伴隨着徵地款而引發的分配收益糾紛日益突出。同時，很多土地承包糾紛案件，表面看，可能是訴請繼續履行承包合同，或者請求返回承包經營權，但其實質是請求分配因土地被徵用或租用而產生的各種補償費。因筆者所在法院轄區自然資源豐富，近年來，隨着轄區內草街水利樞紐工程、富金壩水電站、西師育才學院、以及一些中小型水泥廠、礦石場的興建，大量糾紛因徵地補償費或租地費分配引發。以前因種地無利可圖而漠視甚至放棄土地經營權的農村集體組織成員，在利益的驅動下突然也對其經營權珍視起來。
二、農村土地承包合同糾紛案件的主要類型
本院受理的農村土地承包糾紛，主要是合同糾紛和侵權糾紛，大致有以下幾類：
1、確認是否享有土地承包經營權的糾紛。主要是因集體經濟組織成員的出生、死亡、婚嫁、農轉非、參加工作等變更引起的糾紛。包括：（１）沒有取得承包地的，是否有土地承包經營權；（２）結婚後，户口未遷出，是否應保留土地承包經營權；（３）死亡後，土地承包經營權是否隨承包地存在；（４）取得承包地後，因升學、進城等，户口也遷出，土地承包經營權是否隨承包地存在；（５）自動放棄承包地，進城經商務工辦企業，但户口仍在原地，土地承包經營權是否存在。
２、經營權流轉糾紛。由於國家“三農”優惠政策的出台，農村土地越來越俏。因以前農村土地流轉手續不完備、不配套，土地流轉行為不規範而引發的土地承包糾紛頻頻發生。一是轉包轉讓型糾紛。税改前，種田效益不高，一些農户將土地讓給他人承包，其税費也相應地由接受者承擔。現在不僅土地税費全免，而且國家還倒補貼，原承包户主張轉包要求被轉讓户退還其承包地，接收户主張轉讓不願退，於是雙方發生糾紛。二是代耕代種型糾紛。以前不少農民棄田荒地，外出務工經商，又不承擔税費和提留等。村幹部為不使税費落空，讓其他農户代耕代種，代耕代種農户又履行了税費義務，且税改時這些耕地面積又納入了代耕代種農户的計税面積。現在原承包户回來了，找代耕户或村組集體要求收回自己的承包地，雙方發生糾紛。
３、土地補償費分配糾紛。前文已經提到，隨着城市開發建設的加快和城鄉建設的迅猛發展，徵地或租地補償費用糾紛逐年增多。需要説明的是，這類糾紛不但包括承包地被依法徵收的承包方請求發包方給付已經收到各類補償費糾紛，也包括原土地承包者請求土地實際耕種者返回已經領取的土地補償費糾紛，還包括表面上訴請返回土地承包經營權實質上因返還土地不能而希望返回土地補償費的糾紛。前兩者案件是單純的給付之訴，後者則需要先確定原告是否享有土地承包經營權以及其承包經營權是否遭到侵害。
４、承包合同糾紛。一是因承包方違約引發的糾紛。包括在承包合同履行過程中，承包人拖欠承包費和承包人隨意變更土地使用方式等 。其中前者佔此類糾紛的絕大多數，承包人有的是因為對發包方在履行合同義務方面有意見，有的是合同對承包費交納的期限約定不明，有的是因為經營不善，有的是故意不交納承包費。二是因發包方違約引發的糾紛。如在農業承包合同期限中，發包方將農民的承包地隨意收回。這類糾紛既有違約，也包含了侵權。三是因承包合同損害了合同外第三人利益而被請求確認其無效。如本文開頭提到的“李隆富”系列案件。
5、經營權侵權糾紛。（1）違法收回“農轉非”承包地。農户進入小城鎮落户後，集體經濟組織收回其土地 。（2）侵害婦女依法享有的土地承包經營權。承包時對婦女實行有別於男子的歧視性土地承包政策；承包期內強制收回出嫁女承包地。（3）強迫承包方流轉土地承包經營權。基層政府為搞退耕還林等政績工程，假借少數服從多數強迫承包方放棄土地承包經營權，強制收回農民承包地，由村社組織出面進行其他方式的承包。
三、農村土地承包合同糾紛的成因
1、歷史原因造成我國農村土地現狀比較亂，是糾紛產生的歷史性根源。建國以來，我國土地政策多經變化，一直處於一種多變的不穩定狀態。短短的50餘年，歷經了農民土地所有制和土地集體所有制兩個大的階段，導致了農村土地產權關係大混亂。建國伊始的土地改革運動，實現了中國農民夢寐以求的“耕者有其田”，從而確立了農民土地所有制，接下來是互助組運動，1953年開始初級合作社運動，農民的土地入股進行集體經營，1956年上升到高級合作社，剝奪了農民的土地所有權，隨後在全國確立了人民公社制度。直到改革開放，實行了家庭聯產承包責任制，採取土地所有權和經營權分離的制度，成為了中國農村土地產權制度演變過程中的一個重要里程碑，實現了“集體公有，農户經營”。但是因為經營權範圍的限制和“政農不分”的中國特色，實施過程中農民的自主經營權受到嚴重限制。歷史的原因造成了我國農村土地現狀的混亂局面。
2、法律和政策銜接不協調，是糾紛產生的法制性根源。從1983年1月中共中央關於《當前農村經濟政策的若干問題》的出台，到3月《中華人民共和國農村土地承包法》（以下簡稱《土地承包法》）、7月最高人民法院《關於審理涉及農村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱[]法釋6號）的實施，歷經20餘年的發展過程中，我國對農業土地承包經營中產生糾紛的解決，走過了主要依靠政策調整到以政策調整為主、法律調整為補充，再到政策調整與法律調整並重直到目前主要依靠法律調整的歷程。法律、政策的多變性和靈活性與土地變動緩慢的過程性、滯後性產生矛盾。例如我國在實行家庭聯產承包責任制後，曾經推廣過“兩田制”，而在這種制度被國家認定不利於土地的長期利用之後，很多地區卻還在積極的繼續施行，與國家政策和法律脱節。此外，地方執行政策、鄉規民約與中央政策的不協調，更在實踐中播下了矛盾的種子。例如，在合川市，為“完善土地承包和搞活土地承包經營使用權”，合委發（1994）43號、合委辦發（1994）50號和合農委發（1994）28號文以及合川市轄區內所有第二輪承包的土地使用權證上，規定了“農轉非”、外嫁女、撂荒等情形下，發包方有權收回土地。而這種做法，早已為國發《〔1992〕52號》所禁止。儘管《農村土地承包法》和[]法釋6號，擴大了農民的土地處分權，土地承包最低30年不變，但是因為歷史的、政策的原因，使得法律和現實脱節，使良好的法律政策無法實際良性運行。由於沒有根據國家法律、中央政策的改變對土地政策及時調整，違法收回農民土地等土地糾紛大量產生。合川市草街鎮大廟村書記的話道出了其中的尷尬和無奈，“我們嚴格按照政府的規定辦事，（收回“農轉非”、外嫁女、撂荒農民的土地）即便錯，也是政府的錯。”
3、農民利益分化是糾紛產生的結構性根源。隨着農村經濟體制改革的不斷深入，國家和政府在逐步加大對農業的各項投資建設，涉及農村和農業的政策也逐漸向着農民利益傾斜，因此在相當長的時間內，農村土地的增值成為必然。然而我國人地矛盾十分突出，因此糾紛產生就有其不可避免的結構性因素。這幾年土地承包價格上漲十分明顯，前幾年一畝地承包價格是幾十元甚至十幾元、幾元，現在漲到了每畝幾百元，土地發包初期沒有提出異議或進行荒地開發時沒有提出異議，後來經開發土地狀況變好或種植的農產品價格上漲，土地承包者獲得了較大利益，土地所有的村集體組織成員，因利益驅動心理不平衡產生糾紛。
4、地方政府職能錯位是糾紛產生的體制性根源。在社會轉型期，政府職能錯位、行為失範的現象時有發生。在政府與農民的關係上，表現為：（1）有些基層政府行為不規範，對農民的自主經營權干預過多，時有越權處理農村的具體承包合同，對山林、池塘水庫等承包合同的干涉尤為突出，甚至為搞政績工程，強迫農民退出其生存的土地，佔用大量的耕地和農田，侵害農民的土地利益；（2）有些鄉鎮政府工作不到位，缺乏必要的村、鎮幹部行政規範指導，造成農村承包合同的訂立和履行以及土地使用證書的發放和管理中不必要的失誤，導致糾紛的產生。
5、基層組織社會控制力弱化是糾紛產生的社會性根源。社會轉型期使人情社會逐漸走向理性社會，由對人的依賴逐步走向了對物的依賴，人的組織認同感、歸屬感逐漸淡化，基層組織的社會控制力明顯弱化。這一點在農村表現得尤為突出，鄉村基層組織自律不嚴，民主法制意識淡薄，損害羣眾利益的行為經常發生，對羣眾的號召力、凝聚力和説服力大大減弱。從調查的情況看，許多土地使用權流轉、農地徵用、及農村集體經濟收益分配等糾紛，均由於村基層組織實施的重大決策沒有按照村民委員會組織法的規定運作，沒有召開村民大會或村民代表大會方式進行民主決議，損害了農民民主權利和財產權利而引起。羣眾的利益一旦受到損害，在本地區本組織內難以解決或無法解決後，通過法律途徑解決已成為人們的普遍性選擇。
四、農村土地承包合同糾紛中的主要問題及法律適用
從當前存在的法律規範來看，涉及內容較多，如民法通則、合同法、農村土地承包法、最高法院的司法解釋以及中央不同時期的農村政策，另外，村民組織法、土地法、農業法、繼承法、擔保法、婚姻法等規範也時有涉及。如何在司法裁判中適用好相關的規範，解決好溯及力問題，以釐清在合同簽訂、履行、效力認定、行為合法或合理、糾紛解決等方面的司法確認問題，確保糾紛的合理解決是我們需要認真研究的問題。本着尊重歷史、尊重現實的科學態度，協調好法律適用中可能產生的衝突問題，依據法律、參照政策、按照法律精神，以息爭止訟為目的，以穩定促進發展為導向，綜合運用好各種規範。
1、關於受理範圍。《農村土地承包法》第５１條規定：“因土地承包經營發生糾紛的，……也可以直接向人民法院起訴。” 為了進一步明確人民法院的受理範圍, []法釋6號第一條列舉了法院具有管轄權的具體情形,同時排除了兩類不應受理的情形。可見，因合同違約引起的違約糾紛或因他人侵權引起的侵權糾紛以及承包經營權的繼承糾紛等具有可訴性，法律已有明確規定。
但審判實踐中的難題是：確認土地承包經營權問題。本文前面已經總結確認是否享有土地承包經營權的糾紛是法院受理的土地承包糾紛中的主要類型之一。需要説明的是，這類糾紛往往不是直接提出一個確認之訴，而是以侵權的理由提起一個給付之訴，當法院經過審理，才發現確認原告是否享有承包經營權是案件解決的關鍵。確權問題給民事審判帶來困擾，審判員之間認識不統一，裁判的不確定性凸現。實踐中，確定當事人的土地承包經營權，有的因權屬證書與行政登記或承包合同矛盾引起，有的因集體組織成員資格引起。對於這類糾紛，法院應該如何處理？一種意見認為，應對證書或合同或清冊登記或者成因資格做實質審查進而確認原告是否享有經營權；一種意見認為，確認土地承包經營權，應適用《土地管理法》第十六條規定，只能通過行政複議或者行政訴訟途徑加以解決。
筆者認為，對於這類需要以確認是否享有承包經營權為前提的案件，法院能否受理，不能一概而論。從最高法院副院長黃鬆友在關於[]法釋6號的新聞發佈會上的講話精神看，司法解釋對此的實質內涵應該包含兩層意思，即本來就沒有經營權和原來享有經營權後來發生爭議兩種情形。對於本來就不曾享有承包經營權的當事人，如果提起實質為確認經營權的訴訟，應該適用《土地管理法》第十六條和司法解釋第一條第二款的規定，不予受理或駁回起訴。對於以前享有承包經營權，但因户口遷出、出嫁、調整土地等種種原因而為經營權是否仍然保留髮生爭議的，人民法院應該受理。
2、關於農村土地承包經營權的法律權屬。
對於土地承包經營權的法律屬性，學術屆一直存在物權説和債權説兩種爭論，司法實踐中同樣如此。物權説認為《土地承包法》是將土地承包經營權作為一個絕對的權利即物權來保護的；債權説認為聯產承包合同，屬於債權關係。目前來看，將土地承包經營權劃歸為用益物權的範疇系主流觀點。“這是一種新型的用益物權”。一是從用益物權的主旨看，一般認為是物的使用價值之支配，而土地承包經營權的主旨更重要的是體現在其社會保障價值方面，所以在承包方可能失去生活來源的境況下，其承包經營權應受到絕對保護；二是從權能來看，一般講用益物權不包括對物的處分權，作為土地承包經營權來講，除不包括土地買賣權外，其他權能幾乎相當於所有權；三是從權利的獨立性看，承包經營權與權利設立的形式是相分離的；四是這種權利具有一定的人身依附性。①土地承包經營權一方面反映的是對集體土地的經營，另一方面反映農户對土地利益的分配。我們認為，物權屬性的界定，能夠更好的保護承包人的利益。但在審理涉及土地承包經營權的糾紛案件中，應區分情況適用合同法和物權調整。一是區分家庭承包和其他方式承包。對家庭承包的土地實行物權保護，土地承包經營權至少30年不變，承包期內除依法律規定外不得調整承包地，承包方不得收回承包地，承包經營權的內容如依法轉讓、轉包入股互換等要由法律明確規定，當事人不得通過合同加以改變。故對於違法收回遷入小城鎮或打工撂荒者以及出嫁女的土地的，發包方關於合同解除權的抗辯不能對抗土地承包經營權的物權屬性。至於其他形式的承包，因不涉及成員權的內容，承包人的主體資格也沒有限制，當事人之間的權利義務關係應當由合同來調整。當然如果當事人願意使其承包經營權成為長期穩定的物權，可以通過登記的方式設定物權。二是區分承包關係和轉
①李春林等：《農村土地承包合同糾紛案件法律適用問題研究》，中國法院網。
包關係。土地承包關係期限長，應當保持穩定性，因此，應當物權化。但對於轉包關係，一般來説，設定的轉包期限較短，沒必要使之物權化，此種關係可以看做是一種單純的債的關係。總之，關於承包經營權的保護，以物權方式救濟為主，但請求合同上的補救也是保護其利益的重要方式。
3、關於其它方式承包合同的效力。司法實踐中，由於以其他方式承包的合同往往發生在發包方和村社以外人員之間，對農村集體組織的大多數或全體成員有利害關係，發包方或者多數村民要求確認合同的效力，或者在審理相關案件中需要確認合同的效力。對於這類合同，上文在家庭承包經營權的物權屬性論證中已經闡明瞭應區別對待，應歸屬合同法和債權理論調整。
我國法律對重要承包事項都規定了民主議定原則，根據《土地管理法》第14條第2款、第15條，《村民委員會組織法》第19條第2款第(5) 、(6)項，《土地承包法》第18條第2款第(3)項、第27條第2款、第48條第1款，如果發包方違反上述強制性規定，越權發包，人民法院應當認定該承包合同無效[]法釋6號雖未涉及村民要求確認合同無效的情形，但1999年《最高法院關於審理農業承包合同糾紛案件若干問題的規定(試行)》第2條、第25條規定，承包合同簽訂滿一年，或雖未滿一年，但承包人已實際做了大量的投入的情況下，人民法院不因發包方違反法律規定的民主議定原則越權發包而確認該承包合同無效。因此，根據現行法律和司法解釋的規定，我們認為：原則上，只要合同形式合法，應確定合同的效力，特別是作為發包方的村委會主張合同無效的一般不予支持。其次， 因違反民主議定原則村民羣體主張村委會與他人簽訂的合同無效的，如承包方已作大量的投入，種植1年以上的，原則上不予支持；承包方種植不足1年的，原則上認定無效；投入不大的可予以適當補償；有大量投入的，主要針對承包費，必要時針對承包期限作出調整。確認合同有效後，如發包方主張增加承包費的，可引入公平原則和情勢變更原則視情增加。
五、審理農村承包糾紛案件的幾點思考和體會
土地問題是我國農業、農村、農民問題的核心。妥善的處理農村土地承包經營權糾紛案件，需要我們不斷的總結審判實踐，充分發揮法律智慧，探索更嫻熟的審判技巧。在此，通過本院審理的幾個案例，筆者談幾點體會。
1、關於案件審理中證據適用的問題。此類案件中常見的證據有以下幾種：農村土地承包經營權證書、承包合同、土地清冊、繳費票據、流轉協議、村委會的證明和證人證言。但這些證據大多存在形式瑕疵、證據相互矛盾等問題。在認定證據時，應將每一個單個證據置於全部證據背景下，考察其真實性、合法性和與案件的關聯性以及證據相互之間的支持作用，切不可單憑某一證據無視其他證據確定案件事實。這裏要強調的是法官的調查取證工作。在不違背《證據規定》相關規定的前提下，應依照職權進行必要的調查。總之，儘可能在證據使用時符合客觀真實。在本院受理的吳尤建農户訴唐孝義一案，法官通過實地查看爭議土地，走訪村委會和羣眾等，最終還原了案件的基本事實。責任問題自然也水落石出。這需要我們在最高人民法院《關於民事訴訟證據的若干規定》的基礎上，對民事證據理論問題進行更為有針對性的探索。
2、關於保護婦女合法權益的問題。從我們的調查情況來看，目前農村侵害婦女土地承包經營權的問題時有發生，但是基於傳統的道德觀念和農民的法律意識，以及人們對村民自治的模糊認識，這種現象依然未有改觀，甚至婦女自身對這種侵害也感到“理所當然”。另外，婦女的自我保護意識也不強，從本院受理的相關案件看，只有一件因收回出嫁女承包地而訴訟的案例。 關於婦女土地承包權的保護問題，土地承包法作為一個重要問題進行了規範。《婦女權益保障法》第30條也有明確的規定。但是，這些維護婦女土地承包權的國家法在很多地方還受到“民間法”的嚴重挑戰，甚至有些地方政府也基於“搞活土地經營使用權”出台了與國家法律和中央政策相違背的政策。因此，司法作為維護正義的最後一道屏障，如何在司法領域踐行保護婦女合法權益，需要我們作出努力。
3、釋明權問題。本院受理的情況表明，在一部分土地承包糾紛案件中，由於原告缺乏一定的訴訟技巧，最後被判決駁回訴訟請求。結合本院卿明雲訴合川太和鎮沙金村2社一案 。應該説，法院的判決是正確的，但是否達到了案結事了，則值得探討了。本案中，原告起訴的實質是要求分配徵地補償費。按照《土地承包法》三十三條及中央“土地流轉必須堅持依法、自願、有償的原則”，是可以主張一定的土地補償金的。如果在審理中，法院能夠充分行使釋明權，告知當事人變更訴訟請求，則可達到原告的目的。對於很多請求繼續履行合同的案件，如果不能予以支持，法院也應當行使釋明義務。即使經釋明後，當事人不同意變更，需要駁回訴訟請求，也應在判決説理部分告知對損失部分另行訴訟。在有些案件中，當事人不一定能很好的把握相關的法律關係，但是他訴訟的目的應當是清楚的，司法處理中如果機械地適用法律，則未必能產生良好的社會效果。
4、引入情勢變更原則。引入情勢變更原則，尊重歷史、面對現實，公正界定當事人之間的權利義務，增強審判的社會效果。在農村大環境下，以前，種地無利可圖，選擇留在村裏繼續耕種的農户特別是承包他人拋荒地的農户，不僅為糧食生產和保護耕地做出了貢獻，而且還承擔着額外義務和風險，如果毫不考慮他們的利益，既不公平，也不符合“風險收益相當”、“權利義務相一致”的原則。因此，對歷史的原因或政策性原因引起的合同，不能簡單地以簽訂合同不完全符合法律規定、權利義務失衡為由宣佈無效，造成高成本的善後處理工作的發生，應該以促進生產、便於執行為原則，維護土地投入現狀，不中斷、不損害土地生產。為救濟合同中的權利義務失衡現象，適用合同法中的公平原則，可以情勢變更為理由，調整承包期限，變動承包金數額，以化解矛盾，消除糾紛。本院在審理李隆富系列案件時，就是很好地運用了情勢變更原則，在公平的基礎上，既照顧了被告已經作出的巨大投入和土地已經成片種林的現狀因而維護合同的效力，又考慮了村民土地的喪失情況對承包費予以增加，並將國家惠民政策落實到村民頭上。
5、注重調解。農村相對城市而言，社會結構較為穩定，同村農民之間大多沾親帶故或為幾代鄰居，因此做好調解工作，更有利於化解矛盾、平息糾紛。在處理過程中，宜堅持調解主導訴訟，多做説服教育疏導工作，爭取當事人在友好協商、平等談判中共同尋求解決糾紛的方法。可以充分發揮農村優秀傳統文化的教化引導作用，利用老長輩、老黨員、老幹部的力量參與支持調解，以靈活有效的措施解決糾紛。此外，面臨一些羣體訴訟的案件，也迫切需要化解尖鋭的現實矛盾。另外，在審理相關案件時還應與政府部門進行多方位的溝通與協調，爭取利用多方面的力量，解決各類土地承包糾紛，促進社會和諧。司法實踐中，訴訟調解已經在解決農村土地糾紛中顯示了其獨特的審判效果和社會效果。
(合川法院 陶旭東 朱華惠)
衝出圍城：M法院離婚案件調查報告案件調查報告（4） | 返回目錄一、引言
離婚案件的研究具有重大的理論和實踐意義。離婚案件可稱之為最為“民事化”的案件，涉及當事人的情感、生活、財產等；也是最典型、最傳統的糾紛，在任何時期都會存在，從而能為縱橫結合地考察民事審判提供範本；其審判需更多考慮“人”的問題，是極為重視個體性和主觀情感的審判，法官不僅要關注事實和法律等表面審理，甚至要透視當事人的精神、情感世界；其對傳統的訴訟標的、訴權等理論的研究也會帶來一定影響。
基於上述認識，我嘗試通過實證調查“描述”離婚案件的現實狀況，並在此基礎上思考離婚案件所藴涵的學術問題。我選擇西北g省t市m區人民法院(m法院)作為調查對象，自XX年1月進行了一個半月的調研。調查方法：1.資料的收集和整理，包括m法院的相關資料、離婚訴訟的相關文獻等。2.案卷的全面查閲。我查閲了m法院XX～XX年1004起離婚案件的案卷，包括對外公開的正卷、判決書及法院內部傳閲的副卷(內含案件審理報告、合議庭評議筆錄等)。3.旁聽案件，作為書記員參與案件審理，並在小範圍內與審理離婚案件的法官進行訪談。
二、案件基本情況
(一)案件數量
XX~XX年m法院分別審結離婚案件344、315、345起。除XX年略有減少外，三年來數量基本持平。1004起離婚案件中，729起由女性起訴，達72.61%，各年分別為249、225和255起。可見，女性起訴的比例居高不下且年度變化不大是離婚案件的顯著特點。主要原因：第一，女性平等、獨立意識的增強，不再堅持“嫁雞隨雞，嫁狗隨狗”、“從一而終”的傳統婚嫁觀念。第二，法律對婦女權益存在一定程度的傾斜保護，訴訟離婚較之協議離婚可能帶來更大收益。第三，女性社會、經濟地位的提高，不再依賴男性，即使離婚也能獨立生存，因而有勇氣提出離婚。第四，女性對婚姻生活質量的要求更高，“男主外、女主內”的傳統家庭模式在當代中國仍是主流，女性對婚姻家庭投入更多精力和時間，必然會對婚姻有更高要求，容易引發對丈夫和婚姻的不滿。第五，女性較之男性有着更為細膩的情感感受，其對婚姻瑣事更為敏感，一些男性看來不足以影響婚姻的因素或矛盾，女性卻難以忍耐，更易成為原告。
圖1：離婚案件數量統計圖
(二)離婚理由
1.離婚理由複雜多元
離婚理由涉及家庭生活的方方面面，而女性所持理由更為複雜多元。在查閲案卷的基礎上，我將女性的理由歸為12項，男性的理由歸為8項。就單個案件起訴時平均所持理由而言，男性為1.11，女性為1.64，即起訴時，大多數男性持單一理由，而大多數女性卻列出更多理由。可能的原因一是女性對婚姻生活不滿意的事由多於男性，二是女性更為細心，在起訴時提出更多理由以期獲得法官支持。
表1：女性離婚理由數量統計表
性格不和
家庭暴力
不盡家庭責任
家庭瑣事
不良嗜好
長期分居
婚外情
男方疾病
男方犯罪
經濟問題
家人矛盾
其他
XX年
118
105
40
65
13
21
19
3
3
7
10
4
XX年
103
95
58
61
10
26
14
8
5
9
5
2
XX年
87
109
67
66
10
40
8
8
9
12
9
5
總數
308
309
165
192
33
87
41
19
17
28
24
11
表2：男性理由數量統計表
性格不和
不盡家庭責任
家庭瑣事
長期分居
婚外情
家庭暴力
女方疾病
其他
XX年
53
11
20
6
5
1
2
4
XX年
44
12
31
8
4
7
2
3
XX年
44
10
22
11
8
3
0
5
總數
141
33
73
25
17
11
4
12
2.原告對“性格不和”的普遍主張
女性以此為離婚理由起訴的308人次，佔女性起訴的42.25%；男性以此為由起訴的141人次，佔男性起訴的51.27%。可見，“性格不和”在起訴離婚時仍是原告的普遍主張。這與現行婚姻法將離婚標準原則化為“感情確已破裂”有很大關係。此外，較之其他離婚理由，“性格不和”更為概括和抽象，具有囊括其他理由的包容力，使原告更傾向於選擇其作為離婚理由。但“性格不和”的衡量、評價標準較為模糊，給法官評判感情是否破裂帶來一定困難。
3.女性對家庭暴力的主張
1004起案件中涉及家庭暴力的320起，佔31.87%，其中女性提出遭受家庭暴力的309起，佔96.56%。這表明家庭暴力已成為危害婚姻穩定的重要因素，而其絕大多數受害者是女性。另一方面，女性以家庭暴力為由起訴的案件佔其起訴的42.39%，家庭暴力已略微超過“性格不和”躍升為女性起訴的首要離婚理由。
家庭暴力被越來越多的女性作為離婚理由提出，但現實生活中的家庭暴力並非果真日益增多。該現象的原因可能在於法律意識的提高及社會對家庭暴力的關注，使更多女性瞭解到“家庭暴力”這一法律概念，因而懂得以其為名尋求權益的救濟和保障。此外，即使女性以家庭暴力為由起訴離婚，其並非真正遭遇家庭暴力，女性可能會刻意宣稱“家庭暴力”，或誇大事實，目的在於贏得離婚判決及法官更多的支持。因此，對家庭暴力的主張一定程度上成為女性的一種訴訟策略。對家庭暴力作為離婚理由的日益增長及普遍化的現象需客觀評價，但家庭暴力對婚姻穩定的危害卻不容忽視和否認。
4.其他離婚理由
第一，柴米油鹽的家庭瑣事也會對婚姻造成一定威脅，“家庭瑣事引發矛盾”成為次於性格不和及家庭暴力的第二位階離婚理由。第二，女性提出“不盡家庭責任”的比例高於男性，説明女性對男性能否較好地承擔家庭責任更為介意。第三，涉及婚外情的案件較少，這與當地經濟、文化發展相對落後有很大關係，“家醜不可外揚”的觀念也會對當事人的陳述有所影響，即便涉及婚外情，當事人在法院也可能不願和盤托出。第四，女性有28人次將“經濟問題”作為離婚理由，而男性對此卻無人主張。
(三)婚姻持續時間
數據顯示，婚姻持續時間在5～XX年的夫妻，起訴離婚的數量最多，其次為婚姻持續時間在5年以下的，隨着婚姻持續時間及年齡的增長，起訴離婚的數量顯著下降。可見中青年的婚姻關係更不穩定。可能的原因：第一，中青年的心理成熟度有限，隨着婚姻持續，雙方情感已到相對穩定、平淡的時期，此時，若處理不好生活的瑣事和矛盾，夫妻不能相互容忍，就容易產生離婚的想法。第二，中青年的工作、生活壓力較大，經濟問題容易引發夫妻矛盾。
圖2：離婚數量與婚姻持續時間統計圖
(四)律師代理
三年來，原告聘請律師的有22、15及44人次，被告聘請律師的有5、2及3人次。律師代理的嚴重缺失可見一斑。一方面，這與當地經濟水平、民眾法律意識、律師從業情況有很大關係。m法院地處經濟相對落後的西北地區，離婚案件中當事人因分割共同財產所得的利益非常有限，因此，當事人不願僅為離婚而支出律師費。此外，當地民眾的法律意識較為缺乏，不能正確認識律師職業的性質及可能為其帶來的幫助，且存在一種“沒有律師也能解決問題”的樸素意識。另一方面，這也與離婚案件本身的特點有關。離婚案件的雙方當事人原本具有密切關係，律師介入反而會加大雙方的距離或激化衝突，有時甚至會使原本可能和好的夫妻最終離婚。
三、案件審理情況
(一)程序適用
簡易程序的大量適用是該院審理離婚案件的顯著特點。1004起案件適用簡易程序的883起，佔87.95%。將事實清楚、權利義務關係明確、爭議不大的離婚案件納入簡易程序的審理範圍無可厚非，會給當事人及法院均帶來一定便利。但現階段的離婚案件逐漸呈現複雜化趨勢，涉及財產分割、家庭暴力認定、婚外情處理等情形的疑難案件逐漸增多，簡易程序不利於查清案件事實、正確處理這些爭議較大的案件。因此，離婚案件中簡易程序的運用也應採取“審慎”的態度。
121起適用普通程序的案件中，因起訴時被告下落不明而適用普通程序的74起，佔61.16%；涉及家庭暴力的21起，佔17.36%；發回重審的3起，佔2.48%；涉及被告違法犯罪的2起，佔1.65%；涉及事實婚的1起，佔0.83%；因其他原因而適用普通程序的20起，佔16.53%。可見，適用普通程序審理的案件主要為起訴時被告下落不明及涉及家庭暴力的案件。
(二)結案方式及實體結果
離婚案件的結案方式包括調解、判決、撤訴、駁回起訴，而具體到是否維持婚姻關係又可將調解、判決細分為調解和好(調和)、調解解除婚姻關係(調離)及判決維持婚姻關係(判不離)、判決解除婚姻關係(判離)。
結案方式與程序適用之間存在一定關係。883起獨任法官審理的案件，調和55起，調離430起，判不離110起，判離119起，撤訴168起，駁回起訴1起。可見，獨任法官調解結案更普遍，佔54.93%，而168起撤訴的案件很多也是法官調解的結果。[1]
普通程序審理的案件結案方式較為單一，121起案件中，判決結案102起，佔84.30%；調解結案10起，佔8.26%；原告撤訴9起，佔7.43%。可見，合議庭審理離婚案件的調解率較低，其傾向於採用判決方式結案。這與案情複雜、當事人爭議較大等案件特徵有關；另一原因在於合議庭組織調解，較之獨任法官的調解，會消耗更多司法資源，還會給當事人帶來更大的心理壓力，使其不易與法官進行較好的溝通從而達成調解協議。此外，起訴時被告下落不明的案件佔普通程序案件的大多數，被告缺席使得調解無法進行，自然只能以缺席判決的方式結案。近年來訴訟理念的轉變使合議庭更注重審理案件的效率，杜絕“久調不決”現象的同時，也使其對疑難複雜案件的調解缺少足夠的耐心和信心，從而選擇以更為彰顯審判權的判決方式結案，這一觀點也為部分法官所認同。
從實體結果看，合議庭審理的案件中解除婚姻關係的結果更為普遍。103起案件的最終結果為解除婚姻關係(94起叛離，9起調離)，佔85.12%。實體結果的單一，成為合議庭審理離婚案件的又一特點。這主要與案件性質有關，被告下落不明及涉及家庭暴力的案件佔普通程序案件的78.52%，而這兩類案件中，維護原告利益成為法官更關注的方面，解除婚姻關係或許是最恰當的處理方法。
圖3：結案方式統計圖
(三)調解情況
適用情況。調解結案的案件佔49.3%，且撤訴的案件大多也是調解的結果，故調解是法官處理離婚糾紛的首選。首先，“和為貴”，調解是一種有效的解紛方式，也是法官考核的重要指標。其次，“清官難斷家務事”，離婚案件涉及當事人的情感、親情等法律無法規制和評判的因素，而調解卻能最大程度地促進糾紛的妥善解決。再次，訴訟的激烈對抗性的弊端在離婚案件的審理中體現得尤為突出，應儘量避免。最後，法律明文規定審理離婚案件應進行調解，這是普遍運用調解的法律依據。
調解和好的情況。調離的案件439起，而調和的僅56起，佔調解結案的11.31%；即使將原告撤訴的177起案件全部歸為因法官調解而撤訴，則調和的案件也僅233起，遠低於調離的案件數量。這説明調解雖廣泛採用，但調解和好卻困難很大。
調解次數。調查前我認為，若較多采用調解方式結案，則可推測法官進行調解的次數和時間理應不在少數，但調查結果推翻了這一預設。案卷中反映出的調解過程及相關信息並不太多，而形成調解筆錄的案件僅118起，且96起案件僅載有一份調解筆錄，調解結案的數量與調解次數顯然不成正比。與法官的訪談解答了這一疑惑。調解筆錄並不能真實地反映法官的調解次數及調解工作，審判方式改革使法官對杜絕“久調不決”的要求極為重視，法官極力消減案卷中所反映出的調解的相關信息。即使法官“面對面”、“背靠背”做了大量工作，但將其載入案卷的卻是少數。甚至有法官聲稱，“有時給當事人做工作是不記筆錄的，若當事人的態度有所轉變或案件發生較大變化，才補記筆錄並載入案卷。這樣做的目的是在案卷中抹去法官的痕跡，顯示對當事人意思的尊重。”非正式開庭的現象在司法實踐中確實較多地存在。
四、前瞻：離婚案件藴涵的理論問題
實證調查的價值並不侷限於描述現實，更重要的是發現實踐中存在的理論問題。通過對實踐近距離的觀察，我認為離婚訴訟中有以下問題值得深入研究。
(一)離婚案件為什麼調解和好如此困難
調解是研究中國司法不可迴避的問題，但在離婚案件中，調解和好極其困難的現狀卻更值得關注。其可能的原因是：第一，案件性質方面，凡訴至法院的離婚案件，原告大多經過一定考慮才做出選擇，其離婚決心較為堅決，夫妻關係的危機也更嚴重，不易達成和好協議。同時，離婚案件紛繁瑣碎，涉及當事人的感情、經濟、生活等因素，給調解和好帶來一定難度。第二，當事人方面，離婚案件涉及情感因素，當事人的心理狀態會對案件處理帶來很大影響。夫妻走到離婚這一步，一方或雙方可能心存忿恨，從而不能理性地處理問題，調解過程中若控制不好局面及雙方情緒，很可能激化矛盾，使其在激動情緒的影響下做出合意離婚的協議。第三，法官方面，離婚案件調解的難度及特殊之處，要求法官具有足夠的司法實務經驗及生活經驗，很難想象沒有婚姻經歷的年輕法官，面對瑣碎的家事紛爭，能夠遊刃有餘地進行協調和規勸。因此，離婚案件對法官的調解技巧有更高的要求。此外，離婚觀念的轉變對法官調解工作的導向也有所影響，離婚的普遍化及“隱私權”保護的倡導，使部分法官認為離婚案件涉及個人隱私，應尊重當事人的意思自治，在雙方均同意離婚的情況下，法官即調離結案，並不過多考慮當事人是否有和好的可能，這一點在訪談中為部分法官所證實。但上述分析顯然較為籠統，需進一步研究。而既然調解和好如此困難，實務界與理論界為何仍強調調解，調解在多大程度上有效也值得關注。
(二)離婚標準
現行法律將離婚標準概括為“感情確已破裂”，在此基礎上列舉了准予離婚的具體情形。雖然1989年《關於人民法院審理離婚案件如何認定夫妻感情確已破裂的若干具體意見》也對此問題作了規定，但離婚案件有鮮明的時代特徵，十多年前的司法解釋無法窮盡現實中婚姻問題的種種情形，離婚標準仍存在較大的模糊性。離婚標準仍需進一步研究。
另一層面，法官審判時究竟依據何種標準判決是否離婚也值得關注。訪談中，法官普遍承認，如何認定感情破裂是審理離婚案件的棘手問題之一，但其在審判中主要以“對號入座”的方式處理此問題：若存在法律規定可准予離婚的情形，大都判離；若不存在，則大都維持夫妻關係，待其再次起訴時，再判准予離婚。甚至有法官聲稱：“判維持夫妻關係，並不會形成錯案。既然沒有法律規定的情形，就可以給當事人一次機會，若婚姻關係果真無法維繫，當事人自然會再次起訴，到時再判離比較妥當。”因調查的範圍和程度有限，該解釋在多大程度上具有普遍性有待考察。
(三)鄉規民俗的影響
在“鄉土”中國，各地都有不同的婚嫁傳統，這些傳統風俗給離婚案件的審理帶來一定影響。最明顯的一點是，離婚時對婚前彩禮及女方陪嫁物的處理。在m法院，對婚前彩禮的處理基本上形成了一個潛規則，若婚姻持續時間較短，可酌情返還彩禮，而如何衡量婚姻持續時間的長短，則由法官針對具體案件自由裁量。對於陪嫁物，則以返還女方為原則。在判決書中，法官明確指出“根據當地習俗，對彩禮問題處理如下……”。離婚案件原本就缺乏明確的是非標準予以衡量，法官也不能僅僅機械地照搬法條來處理案件，如何在審判中採用鄉規民俗，是司法實踐和理論研究共同面臨的難題。由此所引申出的習慣法如何影響司法裁判、習慣法與國家法的互動等問題也需深入研究。
此外，中國是否應建構獨立的離婚訴訟程序、如何構建，實踐中離婚案件如何運作，涉及家庭暴力、婚外情的案件如何處理等問題也是目前研究的難點。最後，需説明的是，本報告僅為我係統研究的第一步。