徐升權（南京財經大學法學院，210046）
憲法制定權（簡稱制憲權）理論起源於古希臘、羅馬的法治思想以及中世紀的根本法思
想。是憲法問題體系中的一個重要問題。正確認識憲法制定權有助於我們更好地認識整個憲法
理論體系，有助於我們客觀地分析憲法現象及其憲法運行的整個過程。
一， 制憲權的概念
在法學理論界，對憲法制定權的概念，學者們有不同表述。如：韓國學者權寧星認為：制憲
權具有兩個方面屬性：一是事實上創造的力量，即創造憲法的力；二是把憲法加以正當化的權
威性，即制定的憲法具有合法性和現實基礎①。也有學者認為制憲權就是制憲主體按照一定原
則創造作為國家根本法的憲法的一種權力②。還有學者認為制憲權是指統治階級按照一定的法
律程序，通過立法機關創造憲法的活動③。以上觀點都或多或少有其合理之處，但是也都有準
確之處。
憲法制定權應該是以限制政府權力、維護公民權利為目的的制定一系列將有可能被賦予最高
法律效力的條文規則的權力。當制定出的條文規則被公眾認可即被賦予了最高法律效力，則成
為憲法規範。反之，若未被公眾認可，那些制定出的條文規則就不能被稱為憲法規範，此時的
制憲權行使就沒有產生憲法。故憲法制定權只能是制定那些有可能成為憲法規範的條文規則的
權力。
對於要更好的理解制憲權的概念來説，明確制憲權、立法權與修憲權的關係也是非常必要的
。
1． 立法權與制憲權
立法權有廣義和狹義之分。廣義的立法權是指制定憲法及其他法律規範的權力。廣義的立法
權中包含了制憲權。狹義的立法權是指憲法確認的制定部門法的權力。此時的立法權是以憲法
的存在為前提的。因而制憲權成功行使即制定出被公認的憲法是狹義立法權存在的前提。
2． 修憲權與制憲權
修憲權是指對憲法進行變更、添刪的權力。修憲權的存在也同樣要以制憲權的成功行使為前
提條件，且制憲權是修憲權的原始權力形式。修憲權是制憲權的一種繼承和延續。制憲權行使
成功就有了一部憲法的產生。一國不可能有多部憲法，故此時制憲權雖然仍然存在但是卻成為
靜態的權力即此時不直接被行使。制憲權開始通過轉化成修憲權來被行使。
修憲權具有一定的獨立性。這是説修憲權行使時的指導原則可能和制憲權的行使指導原則有
差異。畢竟隨着時代的變化、社會的發展，原來制憲權行使的指導原則有可能已經不再適應社
會實際，從而需要更新。因此修憲權有時會在一新的指導原則的指導下被行使。
二， 制憲權的基本特徵
對於理解憲法制定權，僅掌握其概念是不夠的。能從制憲權的性質分析中觀察其基本特徵是
很重要的。
1． 制憲權的廣泛性與集中性的統一。廣泛性是指享有此權利的主體是廣泛的。在我國，每
一個公民都享有制憲權。只有公民普遍享有制憲權才能夠確保廣大人民的意志體現在制憲權行
使之中。而享有制憲權並不意味着要直接行使制憲權。在大多數國家中，享有制憲權的公民授
予某特定羣體去直接行使制憲權，這乃是制憲權集中性的體現。
2． 制憲權的短暫時限性與長期存在性的統一。制憲權並非一直處於行使狀態。當制憲權的
行使得到了一部公認的憲法以後就將經歷長期的停止行使狀態。但是停止行使不代表權力的消
失，因為它只是從行使的動態轉化到了存在的靜態。從另外一個角度來講，通過產生法律效力
的憲法產生了制憲權的變形——可以替制憲權完成確保憲法適時的任務的權力——修憲權。修
憲權的長期存在從側面表明了制憲權的長期存在性。
3． 制憲權的依賴性與獨立性的統一。由於制憲權的享有主體為全體公民而行使主體為某特
定羣體，故該羣體行使的制憲權必須依賴於廣大人民的賦予。而廣大人民的制憲權要得以實現
又依賴於該羣體代表他們去進行行使活動。因而執行權的享有主體與行使主體之間有不可分割
的依賴性。
當一羣體被賦予直接行使制憲權的權力以後，該羣體便具有絕對的獨立性。他們在制定那些
有可能被賦予最高法律效力的條文規則時必須是獨立的。這種獨立能確保其權力行使的公正。
然而獨立之後有一次體現依賴。這是指獨立制定出來的條文規則要有賴於公眾的認可才能夠具
有最高法律效力，才能夠組成憲法。
以上的多種特徵都與制憲權的行使有密切的關係。下面我們就來討論一下制憲權的行使的相
關係問題。
三， 制憲權的行使
制憲權的行使一個程序問題。制憲權的行使過程就是形式主體依據制憲程序進行制定效力待
定的條文規則的過程。
制憲權的行使是要受到多方面約束的。首先，要從法理的角度去考慮，要在體現正義的同時
去兼顧效率。這樣制憲權的行使結果才可能被賦予最高法律效力的憲法。其次，行使制憲權時
應注意吸收自然法中關於人的基本權利的內容，並要盡力確保政府權力能在可能接受的範圍內
行使。第三，制憲權行使時要考慮到國際法。畢竟一國的憲法將影響該國的對外形象、對外政
策等諸多方面。一個國家離不開國際社會。
要成功行使制憲權，首要問題就是要組建直接行使該權力的制憲機關，確立制憲權的行使主
體。這是確保制憲權能在特定軌道運行的必備條件。只有存在一個公認的制憲機關，制定出來
的條文規則在被認可後才具有最高法律效力，才能普遍適用。
其次，制憲權形式的環節就是起草、提出草案。起草草案是一項專業性極強、工作量極大的
工作，它需要那些具備高智商強專業能力的人去進行。有時單純靠制憲機關是不行的。所以，
起草草案並非是僅能由制憲機關去完成的工作。一些社會團體、組織機構可以按照一定的程序
向制憲機關提交草案。之後，制憲機關對草案進行分析、討論及修改，最終確立並提出草案，
待批。
制憲權的一次行使過程到此應該被認作結束了。但是在這之後有可能出現草案未被批准實施
，制憲機關又重新起草或修改草案的情況。有的學者據此提出：制憲權一次行使終結應該在國
家頒佈了制憲機關制定的憲法的時候。的確，變更草案然後再次提出是在行使制憲權，但是這
次活動是制憲權的新一輪的行使而非上一次的餓延續，故應當認為當草案一經提出待批，制憲
權的一輪行使過程就終結。制憲權的行使是有程序的。一個制憲程序一次運行過程就是一次制
憲權的行使過程。
制憲權問題深而廣，並且重要性又是非常，僅通過上文的論述還遠不能夠説清楚此問題。該
問題的解決還需要法學理論界的大量研究及法學實踐界的不斷探索。
註釋:
①.（韓）權寧星著,《憲法學原論》，法文社1990年版，第43頁
②,徐秀義 韓大元著,《現代憲法學基本原理》,中國人民公安大學出版社XX年版,第32頁
③.李龍著，《憲法基礎理論研究》，武漢大學出版社1994年版，第111頁
淺論“憲法制定權”