司法考試刑法精講大綱

1.放火罪。既遂標準是獨立燃燒説,即,當放火行為導致對象物在離開媒介物的情況下能夠獨立燃燒時,就是燒燬,即既遂。

司法考試刑法精講大綱

2.爆炸罪。行為人採取爆炸方法引起火災,因為火災而危害公共安全的,應認定為放火罪,而不是爆炸罪;採用爆炸方法決堤製造水患,危害公共安全的,時決水罪,而不是爆炸罪。

3.破壞交通工具罪。處於貪利動機竊取交通工具的關鍵部件,足以發生使其傾覆或毀壞危險的,成立破壞交通工具罪。

4.交通肇事罪。“因逃逸緻人死亡”,應限於過失致人死亡,除了司法解釋所規定的情形外,還應包括連續造成兩次交通事故的情形,即已經發生交通事故後,行為人在逃逸過程中又因為過失發生交通事故,導致他人死亡。

5.各種金融詐騙罪與(普通)詐騙罪的關係問題。有一點需要提請考生特別注意,由於司法解釋對各種金融詐騙罪起刑點的數額較詐騙罪的數額高,如貸款詐騙罪起刑點數額是1萬元以上(即數額較大的起點),而詐騙罪起刑點數額是2000元以上(即數額較大的起點),因此,當行為人進行貸款詐騙,在2000元以上而不滿1萬元的,應當成立詐騙罪,而不是無罪。其中的道理,我剛在前面已經講過,特殊詐騙罪的成立以構成普通詐騙罪為前提,當行為人的詐騙行為的數額沒有達到各具體詐騙罪的要求,而達到了普通詐騙罪的要求,即2000元以上時,應認定為普通詐騙罪。

6. 在被害人承諾傷害的情況下,對造成重傷的應該認定故意傷害罪,因為造成重傷的行為通常是對生命造成了危險的行為,而經被害人承諾的故意殺人毫無例外地成立故意殺人罪;對基於被害人承諾造成輕傷的,不宜認定為故意傷害罪。

7. 在非法拘禁罪中,犯罪對象對自己的行為自由有一定的認識,知道自己人身自由被強制性地剝奪和限制。因此,非法拘禁罪的犯罪手段和形式並不重要,只要實質性地限制了被害人的行為自由,就成立非法拘禁罪。

8. 行為人綁架他人之後,直接向被綁架人索取財物,不成立本罪,而應該成立搶劫罪;行為人在以實力支配、控制他人之後,才產生勒索財物的意圖而向第三人勒索財物的,按照綁架罪來予以認定。同樣,收買被拐賣的婦女兒童之後,對其以暴力、脅迫手段予以控制,然後向其家人或者有關人員勒索財物或提出其它不法要求的,也認定為綁架罪。

9. 出賣親生子女,換取該子女的身價的,應按照拐賣婦女兒童罪來認定;拐賣兒童的,即使徵得了兒童的同意,也成立拐賣兒童罪;而拐賣婦女時,如果徵得了婦女的同意或者婦女主動要求出賣自己的,原則上不成立犯罪。

10. 行為人不以出賣為目的收買了被拐賣的婦女兒童後,對其實施了強*、非法拘禁等行為,後來又將其出賣的,認定為拐賣婦女兒童罪即可。如果對被害人實施傷害的,則應該按照故意傷害罪和拐賣婦女兒童罪進行數罪併罰。

11. 行為人為了收買婦女兒童,而教唆、幫助他人實施拐賣婦女兒童,然後又收買了該被拐賣的婦女、兒童,應該按照拐賣婦女兒童罪和收買被拐賣的婦女兒童罪進行數罪併罰。

12. 刑法第241條第6款規定,“可以不追究刑事責任”是指“可以不追究收買被拐賣的婦女兒童罪”的刑事責任。對於其它行為,如強*、非法拘禁等,還要予以追究。

13. 實施破壞選舉的行為,其手段又觸犯其他罪名的,通常應該從一重罪重處罰。

14. 以故意傷害、故意殺人的方法干涉他人婚姻自由的,按照故意殺人罪、故意傷害罪來處理;一貫以暴力干涉婚姻自由,其中有某次造成被害人死亡或者重傷的,應該按照故意傷害罪或故意殺人罪和暴力干涉婚姻自由罪進行數罪併罰。

15. 拐騙兒童後產生出賣或者勒索財物的目的,進而出賣兒童或者以暴力、脅迫手段對兒童進行勢力支配以勒索財物的,應分別認定為拐賣兒童罪或綁架罪,與拐賣兒童罪進行數罪併罰。

16. 債權人利用脅迫手段迫使債務人還債,而債務人以對財物的佔有和債權人對抗,這種對抗具有合法的理由,則債權人可能成立敲詐勒索罪;如果對抗沒有合法的理由,就不成立敲詐勒索罪。

17. 使用暴力手段當場非法佔有、控制他人房屋的,使用暴力迫使他人當場寫出免除債務的承諾書的,宜認定為搶劫罪。

18. 佔有型的財產犯罪中,行為人主觀上具有排除權利人的佔有和所有,使財物成為自己所有的財物之意思,同時一般還有遵從該財物的機能和特性加以利用、處分的意思。這些區別於毀壞型的犯罪。如以毀壞的意圖將他人的財物盜竊出來加以毀壞的,成立故意毀壞財物罪。

19. 行為人對被害人實施暴力,要求其交出財物,但被害人身無分文,行為人強令被害人立即從家裏拿來財物,或者一道前往其家中而取得財物的,成立搶劫罪;行為人實施暴力後發現被害人身無分文,然後強令被害人日後交付財物,原則上認定搶劫罪和敲詐勒索罪,進行數罪併罰。

20. 行為人出於其他犯罪目的對被害人實施暴力,致使被害人死亡或者昏迷,然後產生非法佔有的犯罪故意,進而取走財物的,不是搶劫罪。強*之後產生非法佔有的故意,趁被害人昏迷而非法佔有其財物的,應該認定為強*罪和盜竊罪,數罪併罰。行為人出於其他犯罪故意實施暴力行為,在此過程中產生非法佔有故意,並搶走或者奪走被害人財物的,則成立搶劫罪。

21. 轉化型搶劫罪中暴力、脅迫行為的對象沒有特別的限制。行為人在被害人家裏盜竊財物,出門遇見人,以為是事主,為抗拒抓捕而實施暴力或者脅迫的,仍然成立搶劫罪。

22. 行為人在實施詐騙、盜竊、搶奪中,尚未取得財物就被他人發現,為了繼續非法取得財物而使用暴力或者以暴力相威脅的,直接認定為搶劫罪。

23. 搶劫罪中,使用暴力致人死亡,“致人死亡”包括過失致人死亡和故意殺人兩種情況。在故意殺人而搶劫的情況下,沒有將人殺死的,則成立搶劫罪結果加重犯的未遂。

24. 搶劫罪原則上以被害人是否喪失了對財物的控制為標準,即只要行為人強取財物的行為使被害人喪失了對財物的控制,就是搶劫罪的既遂。刑法第263條規定的8種法定刑升格情形中,仍然存在搶劫罪未遂的情況,沒有使被害人喪失對財物的控制的,仍然成立搶劫罪的未遂。

30. 盜竊罪中,竊取行為不必具有祕密性,相反,是指採用非暴力、非脅迫的手段(平和手段),違反財物佔有的意志,將財物轉移為自己或者第三人佔有。

31. 盜竊罪的既遂標準,原則上是失控説,即只要被害人喪失了對自己財物的控制,不管行為人是否控制了財物,都應當認為是盜竊罪的既遂。如行為人以不法所有的目的,在火車上將他人的財物扔到偏僻等地方的軌道旁,意圖以後再去撿回。不管行為人是否真去撿回,也成立盜竊罪的既遂。在認定盜竊罪的既遂時,還要根據財物的體積大小、形狀、被害人的控制狀況來認定,一般來所,體積小、易於控制的財物,以行為人實際控制為犯罪既遂;體積大、不易控制的財物,以脱離被害人的控制範圍為犯罪既遂。

32. 意圖盜竊大量財物,但實際上盜竊到了不足以成立犯罪的財物,因為認為價值低廉的財產損失不認為是財產犯罪的既遂標準,所以,上述情形應該認定為犯罪未遂。

33. 詐騙罪中,被害人因為認識錯誤而處分財物,這裏“處分”有:直接交付財物、承諾行為人取得財物,或者承諾轉移財產性利益,或者承諾免除行為人的債務、或者免除自己應該繳納的費用的。

34. 使用欺詐手段使他人陷於錯誤認識而騙取財物,即使向被害人支付了相當價值的物品,也宜認定為詐騙罪,如欺騙他人購買數萬元的物品。

35. 雙重買賣的情況下,將已經出賣某人的財物再次出賣的,如果並沒有對財物的佔有,行為人獲取第三人的財物的,成立詐騙罪;如果行為人暫時佔有出賣物,出賣給第三人,使得第二人受到損失的,認定為侵佔罪。

36. 向沒有充分能力的機器、兒童、精神病人等,採取欺騙方法獲取其財物的,認定為盜竊罪,而不是詐騙罪。

37. 行為人借用他人手機,以藉口走出被害人視線外,然後帶着手機逃走的,成立盜竊罪,而非詐騙罪。

38. 窩藏或者代為銷售的贓物,行為人佔為己有,而拒不退換,還是成立窩贓罪或銷贓罪,不成立侵佔罪。因為不存在合法委託關係,行為人不屬於合法佔有。

39. 在侵佔罪中,“非法佔為己有”和“拒不退還”表達了相同的含義:將自己原來佔有的財物變為自己所有的財物,可以表現為消費、出賣、贈與、抵償債務,或者拒絕歸還。

40. 行為人合法佔有他人的財物後,將該財物非法據為己有,在被害人請求返還時,虛構財物被盜等原因,使被害人免除返還義務的,僅認定為侵佔罪。因為據為己有在前,後來的欺騙行為是為了進一步確保財物的所有,僅侵犯了被害人的同一種法益,屬於不可罰的事後行為。

41. 行為人實施竊取、刺探、收買國家祕密的行為當時,沒有非法提供給境外機構、組織人員的故意,但是在實施該行為之後,非法獲取國家祕密,並將之提供給境外機構、組織、個人的,成立刑法第111條的犯罪。

42. 聚眾鬥毆致人重傷、死亡的,應該認定為故意傷害罪或者故意殺人罪,但是,注意,這裏並不注重行為人的主觀意志,不管行為人主觀上是否具有故意傷害、故意殺人的犯罪故意。而且,這樣情況下,一般僅追究首要分子和直接造成重傷、死亡結果的人員在故意殺人、故意傷害方面的刑事責任。

43. 尋釁滋事致人死亡的,按照主觀情況認定為故意殺人罪或者過失致人死亡罪。故意造成他人傷害的,暴力脅迫取得數額較大財物的,成立故意傷害罪、搶劫罪或者敲詐勒索罪。

44. 包庇黑社會性質組織罪中有:通風報信、隱匿、毀滅證據、阻止他人作證或指使他人作偽證,提供財物幫助逃匿、阻撓其他國家機關工作人員依法查禁等。注意與包庇罪、妨害作證罪、窩藏罪、幫助犯罪分子逃避處罰罪、妨害公務罪等區別。

45. 在非法遊行、示威、集會中,直接責任人員或者負責人員,攜帶危險物品參加的,認定為非法遊行、示威、集會罪,從一重罪重處罰。在此之前就非法攜帶的,按照本罪和非法持有槍支罪等數罪併罰。

46. 引誘未成年人淫亂的,未成年人實際參與的,或者觀看的,也認定為引誘未成年人聚眾淫亂罪。

47. 辯護人、代理人在刑事訴訟中,要求證人改變以前作出的違背事實的證言的,不成立刑法第306條的犯罪。

48. 在司法機關的追捕中,行為人出於某種原因而冒充犯罪嫌疑、被告人,向司法機關投案自首或者以其他方法使得司法機關認為其是所要追捕的犯罪嫌疑人,從而使真正的犯罪嫌疑人、被告人逃避的,按照窩藏罪或者包庇罪處理。

49. 贓物犯罪中,“犯罪所得的贓物”,其中“犯罪”是指“已經既遂的犯罪”。行為人在本犯既遂之前故意參與的,按照共同犯罪處理。如果本犯實施了犯罪行為,取得了贓物,但是還沒有既遂,行為人蔘與其中的,也成立共同犯罪。如甲得知乙受委託佔有丙的財物,甲和乙共謀將財物出賣給他人,侵吞出賣款的,成立侵佔罪的共犯。

50. 對於未成年人實施與其能力不相符合的犯罪活動而不成立犯罪的、具備一定主體條件但行為的數額沒有達到犯罪程度的,以及數人各自盜竊數額沒有達到犯罪程度,而窩藏的數額加在一起達到了犯罪程度的,都不宜認定為贓物犯罪。但是,贓物銷售之後的現金、作為贓物的貨幣兑換成另種貨幣的,或者贓物經過了改造和改裝,都不改變其作為贓物的性質,可以成為這裏的贓物犯罪對象。

51. 暴力抗拒人民法院執行判決、裁定,殺害、重傷執行人員的,按照故意殺人罪、故意傷害罪來認定;國家機關工作人員收受賄賂或者濫用職權,實施本罪的,同時又構成受賄罪、濫用職權罪的,從一重罪重處罰。

52. 原則上,只要司法機關在關押當時符合法定程序和法定條件,就應認為是依法關押,被關押的被告人、犯罪嫌疑人、罪犯就能成為脱逃罪的犯罪主體。但是,行為人原本沒有犯罪,司法機關的錯誤導致其被關押的,行為人單純脱逃的,可以不認定為脱逃罪。所以,確實無罪的人單純脱逃的,不宜認定為脱逃罪。

53. 脱逃罪的既遂判斷標準是:行為人擺脱了監管機關和監管人員的實力支配。行為人脱逃,但是一直沒有超出監管範圍的,不成立該罪的既遂。

54. 騙取出境證件罪中,“為組織他人偷越國邊境使用”屬於主觀要件,只要行為人具備該目的,實施了騙取出境證件的行為,即使沒有實際用於組織他人出境的,也成立騙取出境證件罪。上述行為如果是組織偷越國邊境的組織者實施的,則屬於組織他人偷越國邊境犯罪的預備行為。

55. 在非法行醫罪中,“醫生執業資格”是指“醫師資格”和“醫生執業資格”。行為人既不具備醫師資格,也不具備“醫生執業資格”,自然可以成立本罪。但是,行為人僅具有醫師資格,沒有執業資格的,也可以成立本罪。不可能存在沒有醫師資格而具備執業資格的情況。

56. 不具有醫療資格的人,偶然為他人醫療的,不成立非法行醫罪,造成嚴重後果的,按照過失致人重傷罪、過失致人死亡罪來認定。

57. 從結局上看,實施了轉移、運輸行為但並沒有變更毒品的所在地,而其實毒品所在地曾經發生了變化,也成立運輸毒品罪。

58. 走私毒品罪的既遂與未遂標準是:裝在毒品的船舶或者航空器是否到達本國領土;販賣毒品罪的既遂是:行為人以出賣目的將毒品交付給他人,他人取得佔有;運輸毒品罪的既遂是:毒品被裝載後進入運輸狀態。如果是郵寄的,交付郵局即為既遂。

59. 毒品犯罪中,既成立累犯,也成立刑法第356條的再犯,應該按照累犯處理。這裏的再犯規定僅僅是用於不成立累犯的情形。

60. 運輸毒品罪和非法持有毒品罪的區分在於是否與走私、販賣、製造毒品罪緊密相關。如果行為人僅僅是了自己吸食,購買毒品後運到其他地方的,成立非法持有毒品罪。

61. 在飲食中將大煙殼(罌粟殼)摻入,可以認定為欺騙他人吸食毒品罪。

62. 在意欲賣淫者和賣淫場所的管理者之間進行介紹,也應認定為介紹賣淫罪。

63. 傳播性病罪的成立不要求行為人具有將性病傳染給他人的意圖,但是,行為人具備該意圖實施傳播行為,如果沒有將性病傳播給他人,就成立傳播性病罪;如果已經將性病傳播給他人,造成傷害的,成立故意傷害罪。

64.私分國有資產罪。如果將國有資產或者罰沒財物私分給單位少數成員的,應認定為共同貪污行為。

65.對於受賄罪,(1)首先應當明確,其法益或者説客體是國家工作人員職務行為的不可收買性,也可以説是國家工作人員職務行為與財物的不可交換性,簡單説就是錢權不能交易。不可收買性包括兩方面內容:其一,職務行為的不可收買性本身;其二,公民對職務行為不可收買性的信賴。(2)雖然刑法將賄賂的內容限定為財物,但應當認為,這裏的財物是指具有價值的可以管理的有體物、無體物以及財產性利益。因此,行為人請國家工作人員出去旅遊的行為,如果被接受,也應認定為受賄。(3)對單純受賄中要求的“為他人謀利”應理解為國家工作人員許諾為他人謀利,而不能要求是實實在在地謀取了利益。這裏的許諾既可以是明示的,也可以是暗示的。(4)事後受賄的,如果符合受賄罪的要件,也成立受賄罪