能與各位交流研究和學習物權法的心得，我感到很榮幸。我今天的發言分兩個部分：一是物權法立法進程的簡單回顧；二是有關物權法的體系。②
一、物權法立法進程的簡單回顧
物權法已頒佈，並自XX年10月1日起施行。那麼，在物權法頒佈之前，我國現行法上包括所有權和他物權在內的物權體系是否已初步形成？一般認為，民法有形式意義和實質意義之分，前者專指系統編纂的民事立法，即民法典；後者則是調整平等主體之間的財產關係和人身關係法律規範的總稱，不僅包括民法典(在我國是民事單行法律)，還包括其他法律、法規和司法解釋中的民事法律規範。物權法屬民事法律規範，這點應沒有異議。民法通則設“財產所有權與財產所有權有關的財產權”一節，規定了實際上屬於物權的一些權利類型及其取得與保護。但該法迴避了“物權”的概念，另仿照前蘇聯的法律體系將抵押、留置設在債權一節中，作為擔保方式而加以規定(同樣是抵押與質押不分)。城市房地產管理法對房地產開發、土地使用權出讓和轉讓、房地產抵押等作了規定。土地管理法對土地所有權和土地使用權尤其是農村土地承包經營權作了規定。擔保法對抵押權、質權、留置權作了系統的規定，另最高法院的擔保法司法解釋對此作了完善，初步建立了擔保物權體系。另外，森林法、草原法、水法、漁業法、海商法、礦產資源法、野生動物保護法、海域使用管理法等法律文件中，也有許多具有用益物權性質的權利規定。可以説，我國現行法上包括所有權和他物權在內的物權體系已初步形成，只是欠缺形式意義的物權法而已。
1998年3月，民法起草工作小組成立，該小組的成員有六位教授、一位退休法官、兩位退休人大法工委幹部。1999年10月，由樑慧星教授負責的課題組完成了物權法草案建議稿的擬定；XX年底，由王利明教授負責的課題組也完成了物權法草案建議稿的擬定。在兩個物權法草案學者建議稿的基礎上，全國人大法工委形成了《中華人民共和國物權法》(徵求意見稿)，並印發廣泛徵求意見。後由於立法計劃的變動，物權法以單行法的形式制定、出台的方案被修改，該物權法徵求意見稿經修訂後併入《中華人民共和國民法(草案)》(審議稿)，於XX年12月23日提交九屆全國人大常委會第三十一次會議審議。因“不少常委會組成人員以及有關方面認為，民法涉及面廣、內容複雜，一併研究修改歷時較長，以分編審議為宜，當前應抓緊制定物權法”，故十屆全國人大恢復了以單行法的形式先行制定物權法的立法計劃。全國人大常委會對物權法(草案)進行七次審議後，物權法於XX年3月16日由十屆全國人大第五次會議通過。
在物權法(草案)三審和四審之間，鞏獻田教授於XX年8月12日通過網絡渠道發表了題為“一部違背憲法和背離社會主義基本原則的物權法(草案)——為憲法第12條和86年民法通則第73條的廢除寫的公開信”一文。“違憲説”最主要的四大理由是：第一、物權法(草案)對憲法和民法通則核心條款的廢除是違憲的；第二、“平等保護”原則與“社會主義的公共財產神聖不可侵犯”衝突違憲；第三、物權法(草案)背離憲法和1986年民法通則的社會主義原則違憲；第四、物權法(草案)未規定“根據憲法，制定本法”違憲。但鞏獻田教授並未發表一篇學術論文進行學術性的論證，只是以“三問物權法的某些起草者”和“關於物權法四答友人”的方式通過網絡渠道發表觀點。後部分憲法學者也加入到“違憲説”的陣營。現物權法已通過，是否違憲？相信各位可作出判斷。其實，關於公有財產的平等保護問題，民法學者內部一直存在“一元論”與“三分法”的爭論。前者認為物權法不應該規定所有制，後者則堅持確認國家、集體和個人三種不同的所有制。如果各位看過兩個學者建議稿及相關的論文就清楚“一元論”與“三分法”並非水火不容，所有權的類型化與平等保護之間是可以做到兼收幷蓄、相得益彰的，理由是：採用所有權類型化與平等保護原則相結合的立法方案，不是基於意識形態方面的考慮，更不是出於遷就現實，偏向於對公有財產特殊保護的需要，而是基於對我國基本國情的認識和憲法及其他法律現有規定方面的考慮，同時，也是基於對所有權一編整體結構設計方面的技術斟酌。已頒佈的物權法就是採用這種立法方案，在總則編第一章“基本原則”規定“國家、集體、私人的物權和其他權利人的物權受法律保護，任何單位和個人不得侵犯”，又在所有權編第五章規定了國家所有權和集體所有權、私人所有權。
二、有關物權法的體系
大陸法系民法尤其是德國民法的編纂體例及法律概念、原則、制度和理論的引入，對我國的民事立法和民法理論產生了深遠的影響。我們可以把德國民法的思維方式稱之為“法律的形式理性思維方式”。這種思維方式後來被稱為概念法學的原因在於：抽象歸納而形成概念；概念與概念相互聯結形成規範；把規範與規範按照一定的邏輯結構，協調平衡地、一層一層地按照不同的對接將其搭建起來構成一個體系。當這個體系達到完整的程度時，就出現了一部法典。為何在介紹物權法體系前談概念法學的基本要點，主要在於我研究和學習物權法時的一些體驗和感覺。無論承認或不承認，無論自覺或不自覺，一個無庸置疑的事實是，我們研究和學習物權法所使用的基本方法仍然是概念法學的方法。當然，我們應清楚概念法學的弊端在於其所主張的邏輯崇拜和邏輯萬能。我們要超越概念法學，但超越的前提在於對它的掌握和理解。下面談4個問題。
1、物權法上的概念問題。我國民事立法和民法理論繼受以德國民法為代表的大陸法系，這點應該沒有異議。因德國民法在整個法律表達的過程中充滿了抽象思維，而這種抽象思維，它和我們所面對的生活現象是有一定距離的，故物權法上的概念比較難懂。根據物權的標的物為自有還是他有，物權分為自物權和他物權。自物權是權利人對自己所有的物所享有的物權，自物權即所有權。他物權是指在他人所有之物上所設定或成立的物權，他物權均派生於所有權，是依據當事人的約定或法律的規定使所有權中部分支配權能與所有權分離而產生的。所有權以外的其他物權均屬於他物權。而他物權，依其對標的物所支配的內容不同，再分為用益物權與擔保物權。用益物權，系以支配標的物的使用價值為內容，以對標的物的使用、收益為目的的物權，地上權(物權法為建設用地使用權、宅基地使用權)、地役權等屬之。地役權，是指土地所有人或使用人為了滿足自己土地的某種便利的需要而使用他人土地的權利(鄰地利用權的定義與其相同，比較通俗，但未被採納)。用益物權的實現常以對標的物的實體加以支配為基礎，故又有實體物權之稱。擔保物權，系以支配標的物的交換價值為內容，以保障債權的實現為目的的物權，抵押權、質權、留置權均屬此類。擔保物權着重支配標的物的交換價值，並通過對標的物的變價而實現，故又稱之為價值物權。建築物區分所有權系由日本學説與立法創設，它是指由區分所有建築物專有部分所有權，共用部分持分權及因共同關係所產生的成員權所構成的特別所有權。物權法上也有比較通俗的概念，如相鄰關係，它是指相鄰各方在對各自所有或使用的不動產行使所有權或使用權時，因相互間依法應給予方便或接受限制而發生的權利義務關係。下面説一下物權法定原則的含義是什麼？就是説，物權包括所有權、用益物權、擔保物權等等，它的權利種類、權利內容必須是法律明文規定的。可不可以自己來發明一種物權？不可以。可不可以把這個物權的內容改變？不可以。物權的種類和內容必須由法律明文規定的，不允許當事人自由創設物權和改變物權的內容，這就叫物權法定原則。物權公示原則，是指以公開的、外在的、易於查知的適當形式展示物權存在和變動的情況。我們通常講的公示，系針對物權變動而言的，但物權存續也是需要公示的。物權的公示方法為登記(不動產)與交付(動產)。
2、體系問題。物權的類型體系，是指在法律上、學理上對物權的基本種類所作的區分以及由各類物權的次級類型所構成的一個完整的系統。那麼，物權法所認可的物權是按什麼標準進行分類編排而形成系統呢？是根據物權的標的物為自有還是他有，將物權分為自物權(所有權)和他物權，再將他物權按其對標的物所支配的內容不同，分為用益物權與擔保物權。這樣的分類編排，使物權的邏輯線索變得十分清晰。那麼，物權法的結構、內容設計又是怎樣的？有總則，有分則。總則的內容主要是對物權制度所涉及的共同性問題所作的抽象概括和一般規定，但總則離不開分則的支撐，一般規定不能遊離於具體規則而單獨存在。分則的內容主要是對各種物權形態及其細類所作的具體規定，其在內容與規則的設計、制度的安排上自然也不能脱離物權制度的基本原則和理念的統領與制約。物權的概念與性質的界定、“物”的範圍的限定、物權法定主義、物權公示原則、物權的效力等基本問題的規定，均對判定某種權利是否屬於物權及屬於何種物權有着決定性的影響。
3、體系化解説問題。根據物權變動中當事人意思的作用，將物權變動區分為“依據法律行為發生的物權變動”和“非依法律行為發生的物權變動”兩大類型。先説“依據法律行為發生的物權變動”類型。以不動產交易、抵押權設定為研判對象，涉及到的法條有物權法第6條、第9條、第15條、第20條等。“不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，應當依照法律規定登記。”物權法第6條前段有明文規定。那沒有辦理登記手續呢？買賣雙方簽訂的不動產轉讓合同、抵押權人與抵押人簽訂的抵押合同是否無效？當然不是，因物權法第15條規定：“當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同，除法律另有規定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權登記的，不影響合同效力。”這就是物權變動與原因行為的區分原則。在這樣的情形下，買方或抵押權人可以追究賣方或抵押人的違約責任。再説“非依據法律行為發生的物權變動”類型，相對應的法條為物權法第28條至第31條。以繼承或受遺贈為研判對象。其物權的取得“自繼承或者受遺贈開始時發生效力”，那處分物權呢？如果標的物為不動產，則“依照法律規定需要辦理登記的，未經登記，不發生物權效力”。不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，應該辦理登記手續如前所述，換句話説，在未辦理登記手續前，雖取得不動產的所有權(獨自所有或共有)，但不能處分不動產。如果標的物為動產且為其他繼承人佔有，能否依物權法第26條關於指示交付(又稱返還請求權讓與，是指在動產由第三人佔有的情況下，賣方將其對該第三人的返還請求權讓與給買方，以代替交付)的規定轉讓該動產？當然不能，因物還沒有特定。該動產在怎樣的情況下才能確定為特定物？當然是在遺產(動產)共有人達成分割遺產合意的情況下才能確定為特定物。反過來，如果該動產由出賣人(遺產共有人之一)佔有並交付，則適用無權處分善意取得規則。
無權處分善意取得規則的適用。物權法第97規定：“處分共有的不動產或者動產以及對共有的不動產或者動產作重大修繕的，應當經佔份額三分之二以上的按份共有人或全體共有人同意，但共有人之間另有約定的除外。”如共有人無權處分動產且已交付，而受讓人善意及支付合理的價款，依物權法第106條的規定，其他共有人只能請求該共有人賠償損失。那無權處分的是不動產呢？如該無權處分行為滿足了物權法第106條的構成要件，不存在被追回的風險，因為根據物權法第19條的規定，權利人、利害關係人可以申請更正登記，可以申請異議登記，並在異議登記之日起15日內提起訴訟,但其訴訟請求應否支持應以物權法第106條為判斷標準，即物權法第19條受第106條約束；反之，則存在被追回的風險。這樣的制度安排，在追求交易安全和保護交易穩定的範圍內比採用物權行為無因性和善意取得制度窄了一點。因為善意取得制度解決的是行為人無權處分時第三人保護問題,而物權行為無因性制度解決的是原因行為無效或被撤銷時相對人及第三人的保護問題，故無權處分善意取得規則的適用不包括原因行為無效或被撤銷的情形。這樣安排，與我國不採用物權行為無因性理論有關。
這樣分析後，各位是否產生一個疑問，立法機關可否把上述的由法律規範的生活事實用一個法條來概括、規定，當然不行。如果這樣概括、規定，該法規範就不是法條了。為什麼呢？就是因為受前面所説的編纂體系的限制。因此，我們研究和學習物權法的具體制度時，應將相關的法條串聯起來進行理解。順便説一下行為規則和裁判規則的問題，這對於我們理解物權法是有幫助的。民法兼有行為規則和裁判規則雙重屬性。行為規則，指行為主體進行民事活動時所應遵循的規則，如物權法第7條“物權的取得和行使，應當遵守法律，尊重社會公德，不得損害公共利益和他人合法權益”;裁判規則，指法院裁判案件時所遵循的規則，如物權法第33條至第38條。這主要涉及到行為規則不能單獨作為裁判依據的問題。
4、物權保護與侵權責任問題。按照我國的民事立法規劃，2010年左右各單行民事法律將全部頒佈，但面臨着自身條文重複、適用困難的尷尬。舉例來説，物權人請求返還原物，是無須證明返還義務人有過錯的，只須證明返還義務人無權佔有就可以了，物權法第34條有明文規定，即“無權佔有不動產或者動產的，權利人可以請求返還原物。”如果其以侵權責任作為請求權基礎，因屬一般侵權，適用過錯原則，物權人須證明返還義務人有過錯。如果返還義務人不是基於侵權行為，而是基於不可抗力，意外事件無權佔有物權人的不動產或動產，適用法律就困難了。物權人請求排除妨礙也同樣遇着這樣尷尬的情形。如果其以侵權責任作為請求權基礎，依侵權行為的構成要件，“三要件”也好，“四要件”也罷，均須有損害事實的存在。但排除妨礙請求權的行使，只有在損害事實存在的情形才能適用？當然不是。物權法第35條有明文規定，即“妨害物權或者可能妨害物權的，權利人可以請求排除妨礙或者消除危險。”這兩種請求權的目的都是為了恢復物權的圓滿狀態，故被稱之為物權請求權。因此，返還財產和排除妨礙這兩種權利沒有安排在債權法，而是將其作為一種獨立的權利安排在物權法。
歸納一下，我們研究和學習物權法，除了要清楚物權類型的體系以便於找“法”外，對具體制度的研判，還需要採用體系化解説的方法。這就是我給各位的提示，當然並不是説我完全掌握了這套方法。我今天的發言到此為止，謝謝